Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 10 листопада 2009 року кримінальну справу за касаційними поданнями заступника прокурора Одеської області та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на судові рішення щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2,

вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 24 листопада 2008 року засуджено:

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження,

в силу ст. 89 КК України не судимого,

- за ч.2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнено з-під варти в залі суду; звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов’язку періодично з'являтися для реєстрації у кримінально-виконавчу інспекцію.

ОСОБА_1 звільнено з-під варти в залі суду;

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження,

в силу ст. 89 КК України не судиму,

- за ч.1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації належного їй майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим їй визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації належного їй майна.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов’язку періодично з'являтися для реєстрації у кримінально-виконавчу інспекцію.

Постановлено стягнути:

- з ОСОБА_1 600 грн. судових витрат за проведення експертизи;

- з ОСОБА_2 150 грн. судових витрат за проведення експертизи;

- з ОСОБА_1 і ОСОБА_2 солідарно 345 грн. судових витрат за проведення експертизи.

За вироком суду ОСОБА_1 та ОСОБА_2 засуджені за вчинення злочинів за таких обставин.

17.07.2007 року, близько 12 год. 00 хв., ОСОБА_1 по вул. Залівній у м. Білгород-Дністровському Одеської області шляхом привласнення знайденого придбав без мети збуту одноразовий медичний шприц з наркотичною речовиною – ацетильованим опієм вагою 0,394 г, який незаконно зберігав до вилучення у нього того ж дня працівниками міліції.

10.10.2007 року, близько 8 год. 45 хв., ОСОБА_1, знаходячись біля магазину "Айсберг" по вул. Перемоги, 1-а в м. Білгород-Дністровському Одеської області, шляхом привласнення знайденого незаконно придбав без мети збуту медичний шприц з наркотичною речовиною – ацетильованим опієм вагою 0,106 г, який незаконно зберігав до вилучення у нього того ж дня працівниками міліції.

8.10.2007 року, близько 15 год. 00 хв., ОСОБА_2 на перехресті вул. Межевої та вул. Кишинівської у м. Білгород-Дністровському Одеської області шляхом привласнення знайденого придбала без мети збуту для власного вживання наркотичну речовину – ацетильований опій вагою 0,013 г у медичному шприці та вагою 0,089 г у скляному флаконі, які незаконно зберігала до вилучення у неї того ж дня працівниками міліції.

17.11.2007 року, близько 13 год. 30 хв., перебуваючи в м. Білгород-Дністровському Одеської області, ОСОБА_2 на прохання ОСОБА_1 та ОСОБА_3, які бажали придбати наркотичний засіб для власного вживання, разом з ними на автомобілі "таксі" прибула в с. Шабо Білгород-Дністровського району Одеської області, де за гроші в сумі 300 грн. у своєї знайомої жінки, справа щодо якої виділена в окреме провадження, з метою збуту придбала в двох одноразових шприцах особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований вагою 0,279 г і 0,015 г, який в автомобілі збула ОСОБА_1 та ОСОБА_3 У цей же день автомобіль, в якому перебували ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3, було затримано працівниками міліції та виявлено у ОСОБА_1 два шприці, а на гумовому килимку автомобіля – злитий туди зі шприців наркотичний засіб.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 26 лютого 2009 року вирок щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишено без зміни.

У касаційному поданні з доповненнями до нього заступник прокурора Одеської області просить судові рішення щодо ОСОБА_2 змінити в частині стягнення судових витрат в сумі 345 грн., встановивши до виплати нею цих витрат в дольовому порядку в сумі 172 грн. 50 коп., а не в солідарному порядку з ОСОБА_1, як це визнав за необхідне суд першої інстанції. Також просить судові рішення щодо ОСОБА_1 скасувати з направленням справи щодо нього на новий судовий розгляд у той же місцевий суд. Мотивує своє прохання тим, що суд першої інстанції, вийшовши за межі пред’явленого ОСОБА_1 обвинувачення, безпідставно кваліфікував за ч. 2 ст. 309 КК України його дії по епізоду 17.07.2007 року, які органами досудового слідства були кваліфіковані за ч.1 ст. 309 КК України, та помилково стягнув з нього судові витрати в сумі 345грн. солідарно з ОСОБА_2

У касаційному поданні прокурор, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 з направленням справи щодо них на новий судовий розгляд. Стверджує, що при призначенні ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України без конфіскації майна місцевий суд безпідставно застосував ст. 69 КК України, оскільки відповідно до вимог ст. 77 КК України конфіскація майна не могла бути їй призначена при звільненні від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Зазначає, що із засуджених усупереч вимогам ст. 93 КПК України безпідставно стягнуто судом у солідарному порядку судові витрати в сумі 345 грн., які підлягали стягненню в дольовому порядку. Також прокурор вважає неправильним кваліфікацію судом дій ОСОБА_1 за трьома епізодами за ч. 2 ст. 309 КК України в той час, як за епізодом 17.07.2007 року його дії підлягали кваліфікації за ч. 1 ст. 309 КК України, та стверджує про м’якість призначеного ОСОБА_1 покарання внаслідок неврахування судом ступеня тяжкості вчиненого ним злочину, за який його тричі затримували протягом незначного періоду часу.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційні подання частково і просив судові рішення щодо ОСОБА_2 змінити в частині вирішення питання про судові витрати, а судові рішення щодо ОСОБА_1 скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд у зв’язку з неправильною кваліфікацією його дій і м’якістю призначеного покарання, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи касаційних подань, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 395 КПК України касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень в тій частині, в якій вони були оскаржені.

Доведеність винуватості ОСОБА_1 у незаконному придбанні і зберіганні без мети збуту наркотичних засобів 17.07.2007 року, вчиненому повторно 10.10.2007 року, вчиненому повторно і за попередньою змовою з особою, справа щодо якої виділена в окреме провадження, 17.11.2007 року у касаційному поданні не оспорюється.

Як убачається з матеріалів справи, органи досудового слідства дії ОСОБА_1 за епізодом незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому 17.07.2007 року, кваліфікували за ч.1 ст. 309 КК України, а за іншими епізодами, вчиненими 10.10.2007 року та 17.11.2007 року, – за ч.2 ст. 309 КК України, в тому числі за ознакою повторності.

Суд першої інстанції, розглядаючи справу і постановляючи вирок щодо ОСОБА_1, дійшов помилкового висновку, що його дії за епізодом 17.07.2007 року за ч.1 ст. 309 КК України охоплюються диспозицією ч.2 ст. 309 КК України, і невірно кваліфікував ці дії за ч.2 ст. 309 КК України, як і дії за всіма іншими епізодами незаконного придбання і зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Однак при цьому суд не врахував, що відповідно до вимог ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті, за жоден з яких її не було засуджено. У разі сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Отже, вчинення ОСОБА_1 незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту 17.07.2007 року потребувало окремої кваліфікації за ч. 1 ст. 309 КК України, на що не звернув уваги як місцевий суд, так і суд апеляційної інстанції.

За таких обставин судові рішення щодо ОСОБА_1 підлягають зміні: в частині засудження за епізодом 17.07.2007 року його дії підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України із залишенням кваліфікації його дій за епізодами 10.10.2007 року і 17.11.2007 року за ч. 2 ст. 309 КК України.

Підстав для скасування судових рішень щодо ОСОБА_1 не вбачається.

При призначенні ОСОБА_1 покарання за вчинення без мети збуту трьох епізодів незаконних дій з наркотичними засобами суд урахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, пом’якшуючі його покарання обставини – повне визнання вини, щире каяття, звернення за лікуванням від наркоманії, яке він пройшов у вересні-жовтні 2008 року, а також дані про його особу, за якими він за місцем проживання і дільничним інспектором міліції характеризувався в побуті позитивно.

З огляду на зазначені дані в сукупності, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_1 без відбування покарання, тобто в умовах застосування до нього ст. 75 КК України.

Підстав вважати це покарання невиправдано м’яким немає, та на наявність таких підстав не посилається й заступник прокурора області в своєму касаційному поданні.

Твердження прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, про неврахування судом тих обставин, що ОСОБА_1 раніше вчиняв злочини і засуджений за три епізоди злочинних дій з наркотичними засобами, є безпідставними, оскільки суд при призначенні покарання ОСОБА_1 ці обставини брав до уваги, врахувавши й те, що його попередні судимості відповідно до вимог ст. 89 КК України погашені.

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування судових рішень щодо ОСОБА_1 за м’якістю призначеного йому покарання.

Як видно з касаційних подань, прокурорами не заперечується доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні 08.10.2007 року незаконного придбання і зберігання наркотичного засобу без мети збуту, а 17.11.2007 року – незаконного придбання, зберігання з метою збуту і збуті наркотичного засобу особою, яка вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, а також кваліфікація її дій за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України.

Також у касаційних поданнях не оспорюється правильність призначення ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Твердження в касаційному поданні прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, про неправильне застосування судом кримінального закону при призначенні ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України без конфіскації майна, а саме про помилкове застосування в цій частині ст. 69 КК України замість ст. 77 КК України, є безпідставним, оскільки за вимогами ч. 2 ст. 69 КК України при наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті Особливої частини КК України (2341-14) як обов'язкове.

Як видно з вироку, суд, урахувавши характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_2 злочинів, те, що вона відповідно до ст. 89 КК України не судима, позитивно характеризувалася, а також пом’якшуючі її покарання обставини, а саме те, що вона мала на утриманні трьох неповнолітніх дітей, щиро розкаялася, призначив їй покарання без конфіскації належного їй майна, що відповідало вимогам ст. 69 КК України.

За таких обставин застосування судом цієї норми кримінального закону не можна вважати неправильним і таким, що тягне скасування судових рішень щодо ОСОБА_2, як про це порушено питання в касаційному поданні прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції.

Разом з тим, слід визнати обґрунтованою позицію прокурорів у касаційних поданнях про допущену судом помилку при стягненні з ОСОБА_1 і ОСОБА_2 солідарно судових витрат в сумі 345 грн., на яку не звернув уваги й апеляційний суд.

Так, відповідно до вимог ч. 2 ст. 93 КПК України і роз’яснень, що містяться в ч.2 п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат" №11 від 07.07.1995 року (v0011700-95) , у разі, якщо винними визнається декілька осіб, судові витрати з них підлягають стягненню в певних частках, а не солідарно.

У порушення цих вимог закону місцевий суд стягнув судові витрати за проведення експертизи в сумі 345 грн. з ОСОБА_1. та ОСОБА_2 в солідарному порядку, що потребує виправлення шляхом зміни в цій частині судових рішень.

Окрім того, в порядку ст. 395 КПК України колегія суддів вважає за необхідне внести зміни у судові рішення щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 і в тій частині, що 17.11.2007 року вони здійснювали кожний свої дії з незаконного обігу наркотичного засобу не з ОСОБА_3, а з особою, справа щодо якої виділена в окреме провадження, оскільки щодо цієї особи суд справу не розглядав, а тому зазначення її прізвища в судових рішеннях є недопустимим.

Керуючись ст.ст. 395, 396 КПК України, колегія суддів, –

касаційні подання заступника прокурора Одеської області та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 24 листопада 2008 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 26 лютого 2009 року щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 змінити.

Дії ОСОБА_1 в частині засудження за епізодом 17.07.2007 року перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, призначивши за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст. 309 КК України (епізод 17.07.2007 року) і ч. 2 ст. 309 КК України (епізоди 10.10.2007 року і 17.11.2007 року), визначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов’язку періодично з’являтися для реєстрації у кримінально-виконавчу інспекцію.

Замість стягнення солідарно з ОСОБА_1 і ОСОБА_2 судових витрат в сумі 345грн. стягнути з них зазначені судові витрати в сумах по 172 грн. 50 коп. з кожного.

На підставі ст. 395 КПК України цей же вирок уточнити, зазначивши, що 17.11.2007 року ОСОБА_1 і ОСОБА_2 здійснювали кожний свої дії з незаконного обігу наркотичного засобу з особою, справа щодо якої виділена в окреме провадження.

У решті судові рішення залишити без зміни.