Військова колегія Верховного Суду України в складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 4 листопада 2009 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_1 – адвоката ОСОБА_2 на вирок військового суду Львівського гарнізону від 7 травня 2009 року та ухвалу військового апеляційного суду Центрального регіону від 31 липня 2009 року щодо ОСОБА_1

Вироком військового суду Львівського гарнізону від 7 травня 2009 року військовослужбовця за контрактом військової частини А -1241

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше не судимого,

- за ч.1 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на один рік шість місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на два роки позбавлення волі, без конфіскації майна;

- за ч. 3 ст. 15 та ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на два роки позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки, без конфіскації майна.

Відповідно до вимог ст. 81 КК України вирішено питання про речові докази.

Ухвалою військового апеляційного суду Центрального регіону від 31 липня 2009 року вирок щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

Як визнав встановленим суд, ОСОБА_1 31 січня 2009 року близько 20-ї години у м. Івано-Франківську в свого знайомого незаконно придбав та зберігав з метою збуту таблетку "Субітекс", яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін у кількості 0,0073 г., котру збув ОСОБА_3

Того ж дня, близько 21 години, ОСОБА_1 повторно з метою збуту незаконно придбав та зберігав дві таблетки "Субітексу" в порошкоподібному вигляді, що містять наркотичну речовину – бупренорфін у кількості 0,0156 г., які мав намір збути ОСОБА_3, однак цей намір не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки його було затримано працівниками міліції.

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_2 просить скасувати вирок суду першої інстанції, а справу закрити через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону. Вважає, що під час проведення досудового слідства було допущено порушення кримінально-процесуального закону щодо проведення слідчих дій. Зазначає, що дії ОСОБА_1 помилково кваліфіковані як злочинні, на що суд не звернув належної уваги, оскільки ОСОБА_1 не підозрював, що з боку працівників правоохоронних органів через ОСОБА_3 здійснювалася оперативна закупка наркотичного засобу "Субітекс", що, на думку захисника, є підбурюванням до злочину. При цьому захисник зазначає, що судом неправильно дано юридичну оцінку діям ОСОБА_1 та помилково кваліфіковано його дії за кваліфікуючою ознакою повторності, оскільки сам факт придбання таблеток двічі об'єднувався єдиним умислом і така кваліфікація, на думку захисника, суперечить вимогам ст. 32 КК України. Захисник вважає, що суд апеляційної інстанції поверхово розглянув його апеляцію, залишивши без зміни вирок суду, а тому просить скасувати й ухвалу апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, думку прокурора про необхідність зміни судових рішень в частині кваліфікації дій засудженого ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України та виключення її як зайвої, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_1 у вчиненні незаконного повторного придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу, суд зробив на підставі ретельно досліджених у судовому засіданні і наведених у вироку доказів.

При цьому судом ураховано, що ОСОБА_1 в своїх показаннях на досудовому слідстві, у тому числі й за участю захисника, визнавав себе винуватим у тому, що на прохання ОСОБА_3 і за грошові кошти надані останнім, придбав у свого знайомого спочатку одну таблетку "Субітексу", що містить наркотичний засіб, обіг якого обмежений та збув ОСОБА_3 За пропозицією ОСОБА_3 він потім придбав у тієї ж особи цей же препарат у вигляді порошку. Цей порошок ОСОБА_1 не встиг передати ОСОБА_3, оскільки був затриманий працівниками міліції. Вказані показання ОСОБА_1 узгоджуються і з його явкою з повинною, яку він написав власноруч і в судовому засіданні заперечував здійснення будь-якого впливу на нього під час її написання з боку працівників міліції.

Такі показання засудженого підтвердив й свідок ОСОБА_3, показання якого послідовні, як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні. Свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які були присутні в якості понятих під час поверхневого огляду затриманого ОСОБА_1 та вилучення у нього порошкоподібної речовини, в судовому засіданні стверджували, що ОСОБА_1 під час вчинення цього оперативного заходу був спокійний, заяв з приводу незаконності дій працівників міліції не робив, і будь-якого фізичного чи психологічного впливу на нього не здійснювалося.

Згідно з даними висновків судових експертиз наркотичних засобів, вилучена у ОСОБА_3 таблетка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін у кількості 0,0073 г., а вилучена у ОСОБА_1 порошкоподібна речовина містить той же наркотичний засіб - бупренорфін у кількості 0,0156 г. Відповідно до Списку 1 Таблиці II Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, затвердженого постановою КМУ від 6 травня 2000 року №770 (770-2000-п) , зі змінами внесеними постановою КМУ від 12 грудня 2002 року №1890 (1890-2002-п) бупренорфін є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

Доводи захисника засудженого про те, що дії ОСОБА_1 по придбанню таблеток, що містять наркотичний засіб обіг якого обмежено, та "вручення" їх на замовлення ОСОБА_3, неможна визнавати збутом оскільки це є обопільним придбанням, безпідставні.

Відповідно до роз'яснень, що містяться у п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" від 26 квітня 2002 року № 4 (v0004700-02) під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також прекурсорів потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" (60/95-ВР) (назва закону в редакції від 1 січня 2008 року) та "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів та психотропних речовин".

Перевіркою матеріалів справи не знайшли свого підтвердження й доводи захисника про відсутність в діях ОСОБА_1 кваліфікуючої ознаки повторності, оскільки повторність у даному злочині означає неодноразове вчинення одного або декількох діянь, передбачених ч. 1 ст. 307 КК України, що фактично й було вчинено ОСОБА_1 Ці дії не охоплювалися його єдиним умислом і були перервані у часі.

Предметом перевірки суду першої й апеляційної інстанцій були й доводи засудженого та його захисника про застосування до нього фізичного насильства з боку працівників міліції під час затримання ОСОБА_1 і такі доводи визнані безпідставними, оскільки будь - яких скарг чи клопотань від ОСОБА_1 чи його захисника під час досудового слідства не надходило. Поняті, котрі брали участь під час затримання ОСОБА_1, огляду та вилучення у нього речовини, що містить наркотичний засіб, в судовому засіданні спростували такі твердження ОСОБА_1 До того ж, як видно з матеріалів справи, після затримання ОСОБА_1 було оглянуто лікарем на предмет наркотичного сп'яніння і згідно протоколу огляду, в ньому відсутні дані про те, що у ОСОБА_1 є тілесні ушкодження.

Не знайшли свого підтвердження й доводи захисника про підбурення до злочину ОСОБА_1 з боку працівників міліції та допущення ними порушень під час здійснення оперативно-розшукових заходів. Як убачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_1 було затримано під час оперативно-профілактичних заходів по виявленню осіб, які причетні до незаконного обігу наркотичних засобів.

Істотних порушень кримінально - процесуального закону перевіркою матеріалів кримінальної справи не встановлено.

Разом із тим, суд, правильно встановивши фактичні обставини справи, зайво інкримінував ОСОБА_1 ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України.

Із матеріалів справи вбачаються, що ОСОБА_1, після придбання та збуту першої таблетки "Субітексу", на прохання ОСОБА_3, придбав та зберігав цю речовину ще й в порошкоподібному вигляді та мав намір збути ОСОБА_3 Однак цей намір він не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки його було затримано працівниками міліції.

Суд кваліфікував такі дії ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 15; ч. 2 ст. 307 КК України, як замах на збут. Однак із таким висновком суду погодитись неможна, оскільки злочин, передбачений статтею 307 КК України, вважається закінченим з моменту вчинення однієї із зазначених у ч. 1 ст. 307 КК України альтернативних дій. Придбавши вказаний наркотик з метою збуту, ОСОБА_1 фактично виконав дії, передбачені диспозицією ч. 2 ст. 307 КК України, а тому склад даного злочину є закінченим і додаткової кваліфікації за ч. 3 ст. 15; ч.2 ст. 307 КК України, як замах на збут не потребує.

За таких обставин із зазначених судових рішень необхідно виключити кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України як зайву та призначення йому покарання за цією статтею.

Неправильне застосування судом першої інстанції вимог кримінального закону залишилося поза увагою суду апеляційної інстанції.

Окрім того, при призначенні покарання ОСОБА_1 суд урахував те, що він раніше начебто притягувався до кримінальної відповідальності, тоді як така обставина не значиться у переліку обставин, які обтяжують покарання. До того ж постановою Залізничного районного суду м. Львова від 1 вересня 2006 року ОСОБА_1 на підставі ст. 46 КК України звільнено від кримінальної відповідальності. Тому, з вироку необхідно виключити посилання на те, що ОСОБА_1 притягувався до кримінальної відповідальності.

Покарання засудженому ОСОБА_1 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, сприяння розкриттю злочинів, позитивні характеристики за місцем проживання та служби, що дало суду підстави застосувати відносно нього ст. 69 КК України. Таке покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 395, 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок військового суду Львівського гарнізону від 7 травня 2009 року та ухвалу військового апеляційного суду Центрального регіону від 31 липня 2009 року щодо ОСОБА_1 змінити: виключити із вказаних судових рішень кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України як зайву та призначення йому покарання за цим законом.

Вважати засудженим ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України; за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, до призначеного судом покарання за вказаними статтями та за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України у виді двох років позбавлення волі без конфіскації майна.

Виключити з вироку рішення суду про те, що ОСОБА_1 раніше притягувався до кримінальної відповідальності.

У решті зазначені судові рішення залишити без зміни.