Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 24 червня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постановлені щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 судові рішення.

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 1 червня 2009 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

раніше неодноразово судимого,

останній раз 04.10.2005р. за ч. 3 ст. 185

КК України до позбавлення волі строком

на 3 роки 3 місяці, звільненого 20.03.2007р.

із заміною на виправні роботи на 1 рік

7 місяців 3 дні, -

засуджено:

- за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією половини майна, яке є його власністю;

- за ст. 304 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_5 визначено 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_5 остаточно визначено 5 років 10 днів позбавлення волі з конфіскацією половини майна, яке є його власністю.

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

раніше не судимого, -

засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією половини майна, яке є його власністю.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 солідарно на користь ОСОБА_7 6500 грн. матеріальної та 7500 грн. моральної шкоди.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 10 серпня 2009 року вирок щодо ОСОБА_6 змінено, звільнено його від відбування покарання на підставі ст. 104 КК України з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених ч. 1 ст. 76 п.п. 2, 3, 4 КК України. Виключено з резолютивної частини вироку рішення про застосування щодо ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації половини майна, яке є його власністю.

В решті цей вирок залишено без зміни.

ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він 19 листопада 2008 року, достовірно знаючи, що ОСОБА_6 є неповнолітнім, втягнув того у злочинну діяльність, а саме – запропонував йому вчинити напад з метою заволодіння грошима, поблизу лісопосадки торгівельного комплексу "Амстор" по вул. Чарівній у м. Запоріжжі.

Цього ж числа, приблизно о 22 годині 30 хвилин, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за попередньою змовою між собою, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, у лісопосадці за вищезазначеною адресою, напали на ОСОБА_7 та заволоділи майном та грошима потерпілого на суму 747 грн. Під час нападу потерпілому були заподіяні легкі тілесні ушкодження із незначною стійкою втратою працездатності (менше 10 %).

У касаційному поданні прокурор просить вирок та ухвалу щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. При цьому посилається на невідповідність призначеного їм покарання із застосуванням ст. 69 КК України ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених внаслідок м'якості. Крім того, вказує на безпідставність звільнення апеляційним судом ОСОБА_6 на підставі ст. 104 КК України від відбування покарання.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав касаційне подання, обговоривши його доводи та перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що касаційне подання підлягає частковому задоволенню.

Суд першої інстанції дійшов висновку щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні розбою за попередньою змовою групою осіб, кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 187 КК України та призначив йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією половини майна, яке є його власністю.

Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 187 КК України, суд врахував, як убачається з вироку, ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, дані про особу останнього, який раніше не судимий, злочин вчинив у неповнолітньому віці, позитивно характеризується, вину визнав частково, розкаявся у вчиненому. Зазначені обставини надали суду обґрунтовані підстави для застосування ст. 69 КК України.

Судом апеляційної інстанції вирок щодо ОСОБА_6 було змінено, звільнено його на підставі ст. 104 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього обов’язків, передбачених ч. 1 ст. 76 п. п. 2, 3, 4 КК України. Виключено з резолютивної частини вироку рішення про застосування щодо ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації половини майна, яке є його власністю.

Прийняте апеляційним судом рішення про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, на думку колегії суддів, не відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Застосовуючи таке звільнення на підставі ст. 104 КК України, апеляційний суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості інкримінованого ОСОБА_6 злочину та його перебування на час вчинення злочину у стані алкогольного сп’яніння.

Крім того, відмовляючи в задоволенні апеляції прокурора в частині безпідставності застосування місцевим судом при призначенні ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд апеляційної інстанції переконливих доводів не навів та не врахував, що ОСОБА_5 раніше був чотири рази судимий, у тому числі двічі за вчинення злочинів проти власності, один з інкримінованих по цій справі злочинів є тяжким, вчиненим, згідно фабули, в стані алкогольного сп’яніння, обидва злочини скоєні під час відбування покарання за попереднім вироком.

З урахуванням наведеного, ухвала щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд.

Якщо при новому апеляційному розгляді справи суд апеляційної інстанції погодиться з висновком суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчинені інкримінованих їм злочинів, призначене ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а ОСОБА_6 із застосуванням ст. 104 КК України слід вважати м’яким.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 395, 396 КПК України, колегія суддів, -

касаційне подання прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 10 серпня 2009 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд у той же суд в іншому складі суддів.