Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши в судовому засіданні у м. Києві 17 червня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та касаційною скаргою захисника ОСОБА_2 на вирок апеляційного суду Київської області від 3 лютого 2010 року щодо ОСОБА_1. та ОСОБА_3

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23 жовтня 2009 року засуджено

ОСОБА_2

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,

раніше судимого 28.07.2008 р. за ч.3 ст. 185, ст. 69 КК України на 2 роки позбавлення волі, а на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано 2 місяці невідбутого покарання за попереднім вироком і остаточно призначено 4 роки 2 місяці позбавлення волі, а на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладено обов’язки, передбачені ст. 76 КК України.

ОСОБА_2

ІНФОРМАЦІЯ_2 народження,

раніше не судимого,

- за ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, а на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено обов’язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вироком апеляційного суду Київської області від 3 лютого 2010 року зазначений вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_2. покарання скасовано.

Призначено засудженому ОСОБА_2. за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі, а на підставі ст. 71 КК частково приєднано 2 місяці невідбутого покарання за попереднім вироком і остаточно призначено 4 роки 2 місяці позбавлення волі.

Вирок щодо Косака В.П. залишено без зміни.

Згідно з вироком ОСОБА_1. засуджено за те, що він 15 квітня 2009 року близько 14 год. біля Васильківської ЗОШ №3 у м. Василькові на вул. Шевченка, 38, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_2 відкрито викрали у малолітнього ОСОБА_2 мобільний телефон зі стартовим пакетом загальною вартістю 625 грн.

У касаційному поданні прокурор стверджує, що апеляційний суд при розгляді апеляції прокурора, в порушення вимог ст. 365 КК України вийшов за межі апеляційних вимог зазначивши у вироку про необхідність призначення ОСОБА_2. більш суворого покарання, хоча в апеляції таке питання не ставилося. Просить скасувати вирок і направити справу на новий апеляційний розгляд.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_2. не оспорюючи вину засудженого ОСОБА_1. та правильність кваліфікації її дій, посилається на суворість призначеного останньому покарання. За змістом скарги просить вирок апеляційного суду змінити, застосувати положення ст.ст. 75, 104 КК України і звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Вирок щодо Косака В.П. у касаційному порядку не оскаржено та на нього не принесено касаційне подання прокурором.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав касаційне подання, засудженого ОСОБА_1. та захисника ОСОБА_2 які підтримали касаційну скаргу захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних подання і скарги, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу захисника ОСОБА_2 слід залишити без задоволення, а касаційне подання підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1. у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України суд у вироку обгрунтував дослідженими у судовому засіданнями доказами, яким дав належну оцінку і що, по суті, у касаційних поданні і скарзі не оспорюється, як не оспорюється і правильність кваліфікації дій засудженого.

Разом з тим, із матеріалів справи вбачається, що в апеляції прокурора ставилось питання про скасування вироку відносно ОСОБА_1. з підстав неправильного застосування місцевим судом положень ст.ст. 75, 104 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 365 КПК України вирок суду перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Однак, навівши у вироку обгрунтовані підстави неправильного застосування місцевим судом положень ст.ст. 75, 104 КК України, апеляційний суд зазначив, що скасовує вирок не з підстав неправильного застосування закону, а з підстав необхідності призначення ОСОБА_2. більш суворого покарання, хоча таке питання в апеляції прокурора не ставилося.

Така помилка апеляційного суду підлягає виправленню судом касаційної інстанції, а наведене посилання суду необхідно виключити з мотивувальної частини вироку.

Що стосується тверджень захисника ОСОБА_2 про суворість призначеного ОСОБА_2. покарання, то вони є необгрунтованими.

Із матеріалів справи видно, що ОСОБА_1. вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 28 липня 2008 року було засуджено за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 2 роки позбавлення волі, а на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Новий злочин ОСОБА_2. вчинив у період іспитового строку визначеного попереднім вироком суду.

Згідно з роз’ясненнями, що містяться у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Таким чином суд, врахувавши ступень тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання і посередньо за місцем навчання, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого злочину, а також обставини, які пом’якшують і обтяжують покарання, виходячи із принципів законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання призначив засудженому ОСОБА_2. мінімальне покарання передбачене санкцією статті за якою його засуджено.

Призначене покарання є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, а тому посилання захисника ОСОБА_2 про суворість призначеного засудженому ОСОБА_2. покарання є безпідставними.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 395, 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу захисника ОСОБА_2 залишити без задоволення, а касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Вирок апеляційного суду Київської області від 3 лютого 2010 року щодо ОСОБА_2 – змінити, виключити з нього посилання суду про скасування вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23 жовтня 2009 року щодо ОСОБА_1. з підстав необхідності призначення останньому більш суворого покарання.

В решті вирок залишено без зміни.