Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши в судовому засіданні у м. Києві 26 травня 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу апеляційного суду Донецької області від 04 квітня 2008 року щодо ОСОБА_1

вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 24 грудня 2007 року

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, такого, що не має судимості відповідно до

ст. 89 КК України,

засуджено за ч. 3 ст. 212 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням на 3 роки права займатися приватно-підприємницькою та організаційно-розпорядчою діяльністю з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винним в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненого особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, яка зобов’язана їх сплачувати, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету грошових коштів в особливо великих розмірах.

Так, 29 липня 2004 року ОСОБА_1. згідно розпорядження Краснолиманської міської ради зареєстрований у м. Красний Лиман як суб’єкт підприємницької діяльності без створення юридичної особи.

06 серпня 2004 року під № 161 приватний підприємець ОСОБА_1. поставлений на облік у якості платника податків у Краснолиманському відділенні Слов’янської об’єднаної державної податкової інспекції, а 19 серпня 2004 року зареєстрований у вказаному контролюючому податковому органі платником податку на додану вартість.

ОСОБА_1., будучи приватним підприємцем, з 09 серпня 2004 року придбав у Краснолиманському відділенні Слов’янської ОДПІ патент на підприємницьку діяльність, вибрав спрощену систему оподаткування, обліку та звітності (сплата єдиного податку в бюджет держави щомісячно) прибутків по вибраних ним видам діяльності: оптова торгівля зерном та кормами для тварин.

З 01 жовтня 2004 року приватний підприємець ОСОБА_1. перейшов із спрощеної системи оподаткування зі сплатою єдиного податку на загальну систему оподаткування з нарахуванням і сплатою авансових платежів податку з доходів фізичних осіб, отриманих ним від вибраного виду діяльності і податку на додану вартість.

У період із серпня 2004 року по червень 2006 року включно, ОСОБА_1. шляхом необґрунтованого формування валових затрат і податкового кредиту по ПДВ, з використанням підроблених бухгалтерських документів, а також внесенням завідомо неправдивих відомостей у документи податкової звітності, що подавалися в Краснолиманське відділення Слов’янської ОДПІ, умисно занизив податкові зобов’язання по ПДВ за відповідні податкові періоди, що у подальшому призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Згідно даних бухгалтерського і податкового обліків приватного підприємця ОСОБА_1 наданих ним на перевірку контролюючому податковому органу, у вказаний вище період останній мав фінансово-господарські взаємовідносини з рядом підприємств України в частині придбання товарно-матеріальних цінностей, а саме з ТОВ "Феоніт" м. Києва, ТОВ "Аякс Інвест" м. Києва, ТОВ "Торгово-промисловий союз" м. Києва, ТОВ "Саргон ЛТД" м. Донецька, ТОВ МП "Авангард"

м. Києва, ТОВ ПТФ "Антрацид" м. Києва, ТОВ "Компанія Селіон" м. Києва.

Відповідно до вище перерахованих документів та даних бухгалтерського і податкового обліків приватного підприємця ОСОБА_1 по відвантажених на його адресу товарно-матеріальних цінностей і наданих послуг, у період із серпня 2004 року по червень 2006 року останнім сформовані і задекларовані в контролюючому податковому органі – Краснолиманському відділенні Слов’янської ОДПІ валові розходи підприємницької діяльності в сумі 4986464 грн. 40 коп. і, відповідно, податковий кредит по ПДВ в сумі 1002722 грн.

Однак, у зазначений період з приватним підприємцем ОСОБА_1 не укладалися угоди з купівлі-продажу, поставок та надання послуг службовими особами вказаних вище підприємств, не оформлялися документи первинного бухгалтерського і податкового обліків – податкові накладні, накладні, акти прийому-передачі по відвантаженню на адресу приватного підприємця товарів та надання йому послуг, не видавалися квитанції до приходних касових ордерів про отримання від ОСОБА_1 готівкових грошових коштів, тобто зазначені підприємства не здійснювали відвантаження товарно-матеріальних цінностей на адресу приватного підприємця і не надавали йому послуг, а документи первинного бухгалтерського і податкового обліків, оформлені від їх імені та надані ОСОБА_1 на перевірку контролюючому податковому органу, є підробленими і використовувались останнім з метою необґрунтованого завищення валових витрат здійснюваної нібито ним підприємницької діяльності та необґрунтованого формування сум податкового кредиту з ПДВ.

Таким чином, приватний підприємець ОСОБА_1., достовірно знаючи про те, що у період із серпня 2004 року по червень 2006 року зазначені вище підприємства не здійснювали поставку товару на його адресу і не надавали йому послуг, з метою умисного завищення валових розходів підприємницької діяльності і податкового кредиту з ПДВ, у порушення п. п. 7.4.1, п. п. 7.2.4 ст. 7, п. 9.8 ст. 9 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03 квітня 1997 року необґрунтовано включив до складу податкового кредиту зі сплати податку на додану вартість у відповідні податкові періоди суму 1002722 грн.

У результаті умисних дій приватного підприємця ОСОБА_1 у зазначений вище період ним умисно не нараховано і не сплачено ПДВ у розмірі 1002722 грн.

Ухвалою апеляційного суду Донецької області від 04 квітня 2008 року вирок щодо ОСОБА_1 скасовано, а справу щодо нього закрито за недоведеністю його участі у вчиненні злочину.

У касаційному поданні прокурор посилається на те, що апеляційним судом справу розглянуто неповно й однобічно, з порушенням інших вимог кримінально-процесуального закону, а його висновки, викладені в ухвалі, щодо недоведеності участі ОСОБА_1 у вчиненні злочину не відповідають фактичним обставинам справи і не підтверджені зібраними у ній доказами. Порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та направлення справи на новий апеляційний розгляд.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, думку прокурора, який підтримав повністю касаційне подання, пояснення захисника ОСОБА_3. щодо необґрунтованості касаційного подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у касаційному поданні доводи, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню на таких підставах

Як видно з ухвали, скасовуючи вирок щодо ОСОБА_1 за недоведеністю його участі у вчиненні злочину, апеляційний суд зазначив, що під час досудового слідства та в суді першої інстанції не здобуто об’єктивних доказів щодо навмисного ухилення останнього від сплати податків у період з серпня 2004 року по червень 2006 року, що призвело до ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах. Колегія суддів вважає, що у зазначений період ОСОБА_1. укладав відповідні угоди на придбання товарно-матеріальних цінностей з такими підприємствами як: ТОВ "Феоніт" м. Києва, ТОВ "Аякс Інвест" м. Києва, ТОВ "Торгово-промисловий союз" м. Києва, ТОВ "Саргон ЛТД" м. Донецька, ТОВ МП "Авангард" м. Києва, ТОВ ПТФ "Антрацид" м. Києва, ТОВ "Компанія Селіон" м. Києва, про що свідчать матеріали кримінальної справи, і зокрема, договір №3 про надання послуг із приймання, сушіння, очищення, зберігання й відпуску зерна, насіння оліїстих культур, укладеного між ОСОБА_1. та ВАТ "Краснолиманське хлібоприймальне підприємство". Крім того, колегія суддів вказала, що повідомлення – рішення від 10 січня 2007 року та висновки акту Слав’янської ОДПІ документальної перевірки ПП ОСОБА_1 оскаржено до суду, а тому обвинувачення останнього в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні контролюючого органа до вирішення справи судом.

Проте такий висновок апеляційного суду не відповідає фактичним обставинам справи і суперечить їм.

Так, суд першої інстанції в обґрунтування свого висновку щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, поклався на показання свідка ОСОБА_4. про те, що саме вона, виходячи з наданих їй ОСОБА_1 даних та за вказівкою останнього, оформляла своїм рукописним текстом від імені підприємств-продавців, зазначених у вироку, первинні документи на придбання тих чи інших видів зернових культур, а саме: накладні, податкові накладні, рахунки, акти виконаних робіт (послуг), приходні касові ордери та типові роздруковані договори зі стандартним текстом.

Свідки ОСОБА_5 ОСОБА_6 і ОСОБА_7. - директора відповідно ТОВ МП "Авангард", ТОВ ПТФ "Антрацид" та ТОВ "Компанія Селіон", показання яких досліджено в судовому засіданні, стверджували, що у період з серпня 2004 року по червень 2006 року вони ніяких угод з ПП ОСОБА_1 не укладали, а оформлені від їх імені первинні документи є підробленими.

Згідно висновків судово-почеркознавчої та судово-технічної експертиз рукописний текст у первинних документах від імені підприємств-постачальників та їх службових осіб виконані ОСОБА_4, відбитки печатки підприємства ТОВ ПТФ "Антрацид" у первинних документах по взаєморозрахункам з ПП ОСОБА_1. виконані з використанням принтера, а відбитки печаток інших зазначених у вироку підприємств-постачальників нанесені кліше, виготовленим нетрадиційним способом, з використанням фотополімерної технології.

Однак, при прийнятті апеляційною інстанцією рішення про скасування вироку суду першої інстанції за недоведеністю участі ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, наведені вище обставини, які можуть істотно вплинути на правильність прийняття по справі рішення, не знайшли своєї оцінки в сукупності з іншими наявними у справі доказами.

Одночасно розглядаючи справу та скасовуючи вирок місцевого суду, апеляційний суд вдався до іншої оцінки доказів, ніж та, яка була дана судом першої інстанції, але при цьому не провів судового слідства і не перевірив доказів безпосередньо, а лише послався на матеріали справи та дані протоколу судового засідання місцевого суду, чим допустив порушення встановлених законом засад безпосередності судового розгляду.

Не можна визнати обґрунтованим і посилання апеляційного суду про те, що

оскільки ОСОБА_1 оскаржено до господарського суду Донецької області повідомлення-рішення від 10 січня 2007 року та акт державної податкової адміністрації Слов’янської ОДПІ і не закінчена процедура узгодження суми податкових зобов’язань, то обвинувачення ОСОБА_1 в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні контролюючого органу.

Відповідно до п.5.2.6 Закону України №2181 (2181-14) від 21 грудня 2000 року "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами й державними цільовими фондами" обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на рішенні контролюючого органа, яке оскаржено до суду, до остаточного вирішення справи судом, за винятком коли таке обвинувачення не тільки базується на рішенні контролюючого органа, але й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України.

Таким чином, апеляційний суд допустив такі порушення закону, які істотно вплинули на правильність прийнятого у справі рішення, що є безумовною підставою для скасування ухвали апеляційного суду та направлення справи на новий апеляційний розгляд.

При новому апеляційному розгляді справи суд має ретельно перевірити зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, провівши при необхідності судове слідство, врахувати доводи апеляцій прокурора та захисника ОСОБА_3 а також касаційного подання і прийняти законне й обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 394- 396 КПК України колегія суддів

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу апеляційного суду Донецької області від 04 квітня 2008 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд у той же суд в іншому складі суду.