Колегія суддів Військової судової колегії Верховного Суду України в складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 20 травня 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням військового прокурора, який брав участь у судовому розгляді справи судом першої і апеляційної інстанції, на вирок військового суду Харківського гарнізону від 3 вересня 2008 року та ухвалу військового апеляційного суду Військово-Морських Сил від 4 грудня 2008 року щодо засуджених ОСОБА_1., ОСОБА_2., ОСОБА_3., ОСОБА_4., ОСОБА_5та ОСОБА_6

вироком військового суду Харківського гарнізону від 3 вересня 2008 року засуджено:

колишнього начальника прикордонної застави "Станично-Луганське" Луганського прикордонного загону, капітана

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,

раніше не судимого,

за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 201 КК України на п'ять років позбавлення волі. На підставі ст. 69 КК України постановлено не застосовувати до призначеного за вказаною статтею закону обов'язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна. На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_6. позбавлено військового звання "капітан";

за ч. 1 ст. 423 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено п'ять років позбавлення волі без конфіскації майна, та позбавленням військового звання "капітан".

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6. від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладанням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України;

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_2 народження,

раніше не судимого,

за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 201 КК України на п'ять років позбавлення волі. На підставі ст. 69 КК України постановлено не застосовувати до призначеного за вказаною статтею закону обов'язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, а на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладанням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України;

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_3народження,

раніше не судимого,

за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 201 КК України на п'ять років позбавлення волі. На підставі ст. 69 КК України постановлено не застосовувати до призначеного за вказаною статтею закону обов'язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, а на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладанням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України;

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_4 народження,

раніше не судимого,

за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 201 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 2 роки виправних робіт з відрахуванням в доход держави із суми заробітку засудженого 20 відсотків. На підставі ч. 2 ст. 69 КК України постановлено не застосовувати конфіскацію майна, що передбачено ч. 2 ст. 201 КК України як обов'язкове додаткове покарання;

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_5 народження,

раніше не судимого,

за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 201 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 2 роки виправних робіт з відрахуванням в доход держави із суми заробітку засудженого 15 відсотків. На підставі ч. 2 ст. 69 КК України постановлено не застосовувати конфіскацію майна, що передбачено ч. 2 ст. 201 КК України як обов'язкове додаткове покарання;

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_6народження,

раніше не судимого,

за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 201 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 1 рік виправних робіт з відрахуванням в доход держави із суми заробітку засудженого 10 відсотків. На підставі ч. 2 ст. 69 КК України постановлено не застосовувати конфіскацію майна, що передбачено ч. 2 ст. 201 КК України як обов'язкове додаткове покарання.

Після вступу вироку у законну силу постановлено конфіскувати речові докази - предмети контрабанди (чоловічий, жіночий та дитячий одяг), а всього на загальну суму 466 830 грн.

ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4і ОСОБА_5визнані винними у замаху на контрабанду у великих розмірах, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_6- в сприянні ОСОБА_1у вчиненні вказаного злочину, та незаконному використанні підлеглого для надання послуг іншим особам, що спричинило істотну шкоду, за вказаних у вироку обставин.

Так, ОСОБА_2 в середині липня 2007 р. домовився з ОСОБА_7 про надання послуги останньому в організації перевезення товару з м. Луганська до Російської Федерації з відповідним супроводженням товару та його митним оформленням.

З метою виконання вищезазначеного, ОСОБА_2 звернувся до свого знайомого ОСОБА_1, дійшовши згоди, що товар ОСОБА_7вони переправлять через кордон контрабандою, поза митним контролем, а гроші, надані ОСОБА_7 для митного оформлення, - привласнять.

На початку січня 2008 року ОСОБА_2, отримавши від ОСОБА_7партію товару та гроші на митне оформлення, розмістив ці товари в гаражі ОСОБА_1, що в м. Луганську. За домовленістю із ОСОБА_2, ОСОБА_1 запропонував своєму знайомому ОСОБА_3за грошову винагороду взяти участь у вантажно-розвантажувальних роботах цього товару, для чого попросив знайти ще декількох вантажників, на що ОСОБА_3, погодившись, залучив до цієї роботи ОСОБА_4та ОСОБА_5.

Під час підготовки до незаконного переміщення товарів поза митним контролем, ОСОБА_1 заручився підтримкою свого знайомого, начальника прикордонної застави "Станично-Луганська" ОСОБА_6, щодо безперешкодного допуску до прикордонної зони в районі с. Герасимівка, а ОСОБА_6дав вказівку підлеглому ОСОБА_8 виїхати до місця переміщення товарів через кордон України для повідомлення ОСОБА_1 про можливу присутність у цій місцевості працівників правоохоронних органів. Але ОСОБА_8, в послідуючому, проігнорував вказівку ОСОБА_6, не виконавши її.

8 лютого 2008 року близько 19 години ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4та ОСОБА_5, завантаживши 65 мішків із товаром загальною вартістю 466 830 грн. на автомобілі ГАЗ-53, УАЗ-496 і ГАЗ-3110, визначивши місце розвантаження товару в районі с. Герасимівка та спосіб його переправлення поза митним контролем через державний кордон України на територію Російської Федерації на саморобних плотах по льоду річки Деркул, виїхали до місця переправи.

Під час транспортування вантажу один автомобіль застряг у колії ґрунтової дороги, не доїжджаючи місця розвантаження, через що ОСОБА_1 разом із ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5і ОСОБА_2, з метою незаконного переміщення вказаного товару поза митного контролю, перевантаживши частину товару - 14 мішків на інший автомобіль, доставили його до берега річки Деркул.

Однак, ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5і ОСОБА_2 довести свій злочинний умисел щодо переміщення товарів через митний кордон України поза митним контролем до кінця не змогли з причин, які не залежали від їх волі, оскільки під час перевантаження вантажу на саморобні плоти їх було затримано оперативними співробітниками Служби безпеки України.

Ухвалою військового апеляційного суду Військово-Морських Сил від 4 грудня 2008 року вказаний вирок залишено без зміни.

У касаційному поданні прокурор порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_6, ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_2а і направлення кримінальної справи на новий судовий розгляд через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особам засуджених. Прокурор стверджує, що органами досудового слідства правильно кваліфіковано злочинні дії ОСОБА_6, ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_2а у вчиненні злочину в складі організованої злочинної групи, оскільки, на думку прокурора, діяли вказані особи будучи об'єднані єдиним умислом, розробивши план дій, відомий усім учасникам групи, з розподілом відповідних ролей. Вважає, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_6з ч. 2 на ч. 1 ст. 423 КК України, оскільки через зловживання службовим становищем ОСОБА_6 на користь третіх осіб було здійснено спробу контрабанди товарів у великому розмірі, і такими діями ОСОБА_6, на думку прокурора, було спричинено тяжкі наслідки.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, думку прокурора на підтримку касаційного провадження, захисника засудженого ОСОБА_1. - адвоката ОСОБА_9., який вважав, що підстави для задоволення касаційного подання відсутні, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів дійшла наступного.

Рішення суду першої інстанції про виключення з обвинувачення щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2а, ОСОБА_3і ОСОБА_4кваліфікуючої ознаки вчинення ними злочину у складі організованої злочинної групи є обґрунтованим.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим організованою злочинною групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об'єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

За змістом вказаної статті закону, організована група є одним із видів складної форми співучасті, яка характеризується особливістю взаємостосунків її учасників і внутрішньої побудови. Група може бути визнана організованою лише у тому разі, якщо вона набула всіх обов'язкових ознак, які її характеризують. Процес створення організованої групи, який обов'язково передує вчинюваним нею злочинам, не є одномоментною чи спонтанною дією. Це досить тривалий у часі процес налагодження тісних, довірливих стосунків, узгодження, добору учасників, розробки цілей тощо.

Як встановлено судом, ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4і ОСОБА_5вчинили замах на контрабанду за попередньою змовою групою осіб, тобто, будучи поєднаними спільним умислом на вчинення цих дій, попередньо домовившись про їх вчинення та діючи як співвиконавці.

Як убачається із матеріалів справи і вироку суду, в судовому засіданні будь-яких достатніх і достовірних доказів, які свідчать саме про стійке об'єднання ОСОБА_1, ОСОБА_2а, ОСОБА_3і ОСОБА_4в організовану групу із стабільним складом, про наявність у них заздалегідь розробленого і узгодженого між ними єдиного відомого усім плану, спрямованого на досягнення певного злочинного результату, не встановлено.

У касаційному поданні прокурор, зосередившись виключно на з'ясуванні обставин щодо вчинення засудженими злочину, не наводить даних стосовно утворення організованої групи, її стійкості, витлумачивши ст. 28 КК України у спосіб, який суперечить її точному змісту

Доводи прокурора у касаційному поданні про те, що усі засуджені визнали себе винуватими у пред'явленому обвинуваченні, безпідставні, оскільки аналіз показань ОСОБА_1, ОСОБА_2а, ОСОБА_3і ОСОБА_4на досудовому слідстві і в суді свідчить про те, що вони визнавали себе винними у замаху на вчинення злочину за попередньою змовою.

До того ж, у касаційному поданні прокурор просить скасувати вирок суду з підстав неправильного виключення кваліфікуючої ознаки вчинення злочину у складі організованої злочинної групи і щодо засудженого ОСОБА_5, тоді як останньому вказана кваліфікуюча ознака не інкримінувалася органами досудового слідства.

Апеляційним судом ретельно перевірялися доводи апеляції прокурора, аналогічні тим, які він наводить у касаційному поданні, у тому числі й про безпідставну, на його думку, перекваліфікацію судом дій засудженого ОСОБА_6з ч. 2 ст. 423 на ч. 1 ст. 432 КК України, про що в ухвалі дано змістовне обґрунтування, з яким погоджується й колегія суддів.

Покарання засудженим призначено відповідно вимог ст. ст. 65- 67 КК України, з урахуванням усіх обставин, що впливають на його призначення, таке рішення суду не суперечить загальним засадам призначення покарання і належним чином умотивоване.

За таких обставин підстав для скасування судових рішень щодо ОСОБА_6, ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_2а, з мотивів наведених у касаційному поданні, колегія суддів не знаходить.

Разом із тим вирок підлягає зміні з наступних підстав.

Поклавши на засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2а, ОСОБА_6обов'язок, передбачений п. 4 ч. 1 ст. 76 КК України, суд вказав про те, що кожний з них повинен один раз на місяць з'являтися для реєстрації до органів кримінально-виконавчої системи, що є порушенням, оскільки, відповідно до ч. 3 ст. 13 КВК України, вирішення цього питання віднесено до компетенції кримінально-виконавчих інспекцій.

З урахуванням зазначеного, така вказівка суду підлягає виключенню з резолютивної частини вироку.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 395- 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання прокурора, який брав участь в судовому розгляді справи, залишити без задоволення.

Вирок військового суду Харківського гарнізону від 3 вересня 2008 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_6 змінити: виключити з вироку вказівку суду про те, що кожний з них повинен один раз на місяць з'являтися для реєстрації до органів кримінально-виконавчої системи.

У решті вирок залишити без зміни.