Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого

Федченка О.С.,

суддів

Таран Т.С. та Пекного С.Д.,

за участю прокурора

Саленка І.В.,

розглянула у судовому засіданні в м. Києві 19 травня 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Донецької області на рішення суду першої інстанції щодо ОСОБА_1

За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 серпня 2008 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,

громадянин України, судимий: 11.01.2001 р. за ч.1 ст.

України

229-6 КК

на 1 рік позбавлення волі; 23.10.2002 р. за ч.2 ст.

309

, ч.2 ст.

307

ч.1 ст.

317 КК України

на 5 років і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією

майна,

засуджений: за ч.2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч.2 ст. 309 на 3 роки позбавлення волі; за ч.1 ст. 311 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України суд визначив ОСОБА_1 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Суд вирішив стягнути з ОСОБА_1 судові витрати за проведення судово-хімічних експертиз в сумі 1 066 грн. 39 коп.

В апеляційному порядку указаний вирок не переглядався.

ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що 14 квітня 2008 року, приблизно о 23 год., біля магазину "Космос" на вул. Лазо в м. Маріуполі Донецької області, у невстановленої в ході досудового слідства особи він за 540 грн незаконно придбав два стакани особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи. Зазначений наркотичний засіб засуджений переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_1, де виготовив із нього особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який став зберігати з метою подальшого збуту.

15 квітня 2008 року, приблизно о 15 год. 10 хв., за указаним місцем свого проживання, ОСОБА_1 продав ОСОБА_2 за 90 грн медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим у кількості 0,12 гр в перерахунку на суху речовину.

17 квітня 2008 року, приблизно о 16 год. 10 хв., також за місцем свого проживання, ОСОБА_1 продав ОСОБА_2 за 90 грн медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим у кількості 0,064 гр в перерахунку на суху речовину.

Того ж дня, приблизно о 19 год., у ході огляду працівниками міліції житла ОСОБА_1 було виявлено та вилучено: отримані від незаконного збуту наркотичних засобів ОСОБА_2 гроші, медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим у кількості 0,26 гр в перерахунку на суху речовину, емальовану миску та ватний тампон, на яких було виявлено залишки особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого у мікро кількості тощо.

10 червня 2008 року, приблизно о 7 год. 30 хв., ОСОБА_1 за попередньою змовою з невстановленою у ході досудового слідства особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, за місцем проживання засудженого, незаконно придбали у невстановлених в ході досудового слідства осіб невисушені рослини маку, із яких виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб - опій екстракційний. При цьому засуджений надав миски, електропіч та ангідрид оцтової кислоти, які він 9 червня 2008 року придбав у невстановленої в ході досудового слідства особи та зберігав для виготовлення наркотичних засобів. Отриманий особливо небезпечний наркотичний засіб засуджений та невстановлена у ході досудового слідства особа вживали шляхом внутрішньовенних ін'єкцій у гаражі на території домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_1 Після чого, продовжуючи свою злочинну діяльність, вони з решти рослин маку, що раніше були екстраговані, незаконно виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб - опій екстрагований для особистого вживання.

Того ж дня, приблизно о 16 год., у ході проведення за місцем проживання ОСОБА_1 обшуку домоволодіння працівники міліції виявили та вилучили: рідину у кількості 1056,9 гр, що містить особливо-небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи (опій екстрагований) у кількості 109,43 гр в перерахунку на суху речовину, який засуджений та невстановлена в ході досудового слідства особа виготовили та зберігали для особистого вживання, медичний шприц з ангідридом оцтової кислоти у кількості 1,98 гр, що є прекурсором, які засуджений придбав та зберігав для виготовлення наркотичних засобів.

У касаційному поданні прокурор ставить питання про внесення змін до постановленого щодо ОСОБА_1 вироку в частині вирішення питання призначення засудженому покарання за ч.1 ст. 311 КК України, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону.

Перед початком касаційного розгляду від заступника прокурора Донецької області надійшов лист про відкликання касаційного подання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив касаційне провадження закрити у зв'язку з відкликанням касаційного подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені у касаційному поданні прокурора, колегія суддів вважає, що це подання задоволенню не підлягає з наступних мотивів.

Дана кримінальна справа була витребувана для розгляду касаційним судом за касаційним поданням заступника прокурора Донецької області Євміна А.М. Лист про відкликання цього подання підписано заступником прокурора Донецької області Стойка В.

Приймаючи до уваги відсутність будь-яких даних про те, що прокурор, який підписав лист про відкликання касаційного подання, діяв у межах відповідних повноважень, що дають йому право на вчинення указаної процесуальної дії, колегія суддів не вбачає підстав для закриття провадження по справі згідно ч.2 ст. 396 КПК України і вважає правильним розглянути касаційне подання по суті.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні викладених у вироку неправомірних дій, а також кваліфікацію цих дій засудженого за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 311 КК України прокурор, як видно із змісту касаційного подання, не оспорює. Погоджується прокурор і з призначеним ОСОБА_1 покаранням за ч.2 ст. 307 і ч.2 ст. 309 КК України.

Що ж стосується призначеного засудженому покарання за ч.1 ст. 311 КК України, то колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про те, що вирішення судом першої інстанції цього питання не відпоідає положенням кримінального закону.

Згідно ч.3 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується, зокрема, до інвалідів першої і другої групи.

Із змісту долучених до матеріалів кримінальної справи медичних документів вбачається, що ОСОБА_1 за загальним захворюванням було встановлено другу групу інвалідності.

Однак, за даними долученого прокурором до касаційного подання листа управління праці та соціального захисту населення Орджонікідзевського району м. Маріуполя Донецької області від 14 травня 2009 року ОСОБА_1 було знято з обліку в управлінні Пенсійного фонду як отримувача пенсії по інвалідності другої групи з 30 червня 2008 року, що також підтверджується наявними у справі медичними документами.

Наведені обставини свідчать про правильність прийнятого судом першої інстанції рішення про призначення ОСОБА_1, який на час постановлення вироку не був інвалідом 2-ї групи, такого покарання як обмеження волі.

Керуючись статтями 394 - 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання заступника прокурора Донецької області щодо засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.