Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 27 травня 2010 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_5 – ОСОБА_6 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкас від 9 квітня 2009 року та ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 14 липня 2009 року.

Вироком Придніпровського районного суду м. Черкас від 9 квітня 2009 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця с. Сердегівка Шполянського району

Черкаської області, громадянина України,

не судимого, –

засуджено за ч. 3 ст. 364 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах строком на 2 роки та з конфіскацією всього майна, що є його власністю; за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах строком на 2 роки та з конфіскацією всього майна.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи призначеним згідно із наказом №161 о/с від 18 листопада 2002 року на посаду оперуповноваженого Управління карного розшуку УМВС України у Черкаській області та постійно виконуючи відповідно до Закону України "Про міліцію" (565-12) функції представника влади, зловживаючи владою, всупереч інтересам служби та використовуючи своє службове становище, примушував ОСОБА_7 збути наркотичні засоби, а саме: 28 лютого 2006 року незаконно зберігаючи наркотичну речовину, достовірно знаючи, що остання вживає наркотичні засоби, погрожуючи незаконним притягненням до кримінальної відповідальності, примусив її прийняти для подальшого збуту на його користь каннабіс вагою 202 г, чим заподіяв істотну шкоду державним інтересам, яка полягає у підриві авторитету правоохоронних органів держави.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області від 14 липня 2009 року цей вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник порушує питання про зміну постановлених щодо ОСОБА_5 судових рішень та призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України. На обґрунтування своєї позиції зазначає, що суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання, не в достатній мірі врахував обставини справи, зокрема, те, що ОСОБА_5 9 місяців перебував у СІЗО, після чого судом при першому розгляді справи до нього була застосована ст. 75 КК України і він був звільнений від відбування покарання з випробуванням і повністю без будь-яких застережень відбув іспитовий строк та більше 2-х років проживав із сім’єю, тяжких наслідків від злочину не настало, істотної шкоди нікому не заподіяно. Також судом не було враховано обставин, що пом’якшують покарання – щире каяття, сприяння розкриттю слідству, наявність на утриманні малолітньої дитини, відсутність обставин, що обтяжують покарання, думку прокурора щодо міри покарання. Вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання не відповідає тяжкості вчиненого та його особі внаслідок суворості.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який вважав, що скарга захисника підлягає частковому задоволенню, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні зазначених у вироку злочинів ґрунтується на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених у судовому засіданні, належно оцінених судом, і в касаційній скарзі не оспорюється, як і правильність кваліфікації дій засудженого за ч. 3 ст. 364, ч. 2 ст. 307 КК України.

Разом з тим, при призначенні засудженому покарання суд допустив порушення вимог ст. 400 КПК України, відповідно до яких посилення покарання при новому розгляді справи судом першої або апеляційним судом допускається тільки за умови, що вирок був скасований за м'якістю покарання.

Як убачається з матеріалів справи, вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 13 червня 2007 року ОСОБА_5 був засуджений за ч. 3 ст. 364 КК України до позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах строком на 1 рік ; за ч. 2 ст. 307 КК України до позбавлення волі на строк 5 років . На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого більш суворим ОСОБА_5 було визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов’язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 6 листопада 2010 року вирок щодо ОСОБА_5 був змінений. На підставі ст. 69 КК України йому було пом'якшено призначене за ч. 2 ст. 307 КК України покарання до 4 років позбавлення волі.

Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 18 грудня 2008 року за касаційним поданням прокурора, у якому ставилось питання про необґрунтоване застосування до засудженого ст. 75 КК України, що призвело до м'якості призначеного покарання та не призначення обов'язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, а також про порушення ст. 77 КК України, яке полягало у тому, що суд не зазначив у резолютивній частині вироку про те, що засуджений звільнений тільки від основного покарання, постановлені по справі судові рішення були скасовані, а справа направлена на новий судовий розгляд.

Як убачається з мотивувальної частини ухвали Верховного Суду України, колегія погодилась з доводами прокурора про необґрунтоване застосування до засудженого ст. 75 КК України, що призвело до призначення йому м'якого покарання.

При новому розгляді справи, вирішуючи питання про призначення покарання, суд обґрунтовано не застосував до ОСОБА_5 вимоги ст. 75 КК України, але при визначенні строку основного покарання як за окремі злочини, так і за сукупністю злочинів, а також при визначенні строку додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посаді призначив більш суворе покарання, ніж було призначено за попередніми судовими рішеннями, чого не вправі був робити, виходячи з вимог ст. 400 КПК України, оскільки попередні судові рішення скасовувались не із цих підстав, на що не звернув уваги й апеляційний суд.

Крім того, ні суд першої інстанції, ні апеляційний суд не звернули уваги на те, що правильність попереднього рішення апеляційного суду, відповідно до якого була застосована ст. 69 КК України до ч. 2 ст. 307 КК України і засудженому пом'якшено покарання з 5 до 4 років позбавлення волі, не оспорювалась у касаційному поданні, а відтак це не було предметом розгляду касаційної інстанції. У зв'язку із цим при постановленні нового вироку, суд не вправі був призначати засудженому за ч. 2 ст. 307 КК України більш суворе покарання, ніж 4 роки позбавлення волі.

За таких обставин, постановлені по справі судові рішення як такі, що постановлені з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, підлягають зміні, а призначене засудженому як основне, так і додаткове покарання за окремі злочини, а також за сукупністю злочинів має бути знижено до строку, визначеного за попереднім вироком.

Підстав для пом’якшення ОСОБА_5 покарання, як про це йдеться у касаційній скарзі захисника, колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного та керуючись статтями 395, 396 КПК України, колегія суддів,-

касаційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкас від 9 квітня 2009 року та ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 14 липня 2009 року щодо ОСОБА_5 з м і н и т и. Знизити призначене йому за ч. 3 ст. 364 КК України покарання з 6 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах строком на 2 роки до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах строком на 1 рік, з конфіскацією всього майна, що є його власністю; за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України з 6 років позбавлення волі до 4 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах строком на 1 рік, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.