Колегія суддів судової палати Верховного Суду України у кримінальних справах у складі:

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 27 травня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у справі, на ухвалу апеляційного суду Полтавської області від 9 жовтня 2009 року та касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на вирок Карлівського районного суду Полтавської області від 31 червня 2009 року,

вироком Карлівського районного суду Полтавської області від 31 червня 2009 року засуджений:

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше судимий 18 липня 2008 року Красноградським районним судом Харківської області за ст.ст. 17, 94 ч. 1, ст. 222 КК України ( у редакції 1960 року) на 7 років позбавлення волі, звільнений умовно – достроково на 1 рік 5 днів,

- за ч. 1 ст. 263 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_5 призначено 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке йому належить.

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком остаточно призначено покарання 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить ОСОБА_5

ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що 27 вересня 2006р, близько 23 години 30 хвилин, за попередньою змовою з ОСОБА_6, який засуджений вироком Карлівського районного суду Полтавської області від 17 січня 2007 року, вчинив розбійний напад на потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в с. Коржиха Карлівського району з проникненням у житло. Діючи спільно та узгоджено, ОСОБА_5 і ОСОБА_6, із застосуванням обрізу мисливської рушниці 16 калібру, з якої вчинили декілька пострілів у повітря та постріл у ногу ОСОБА_7, та гумової палиці, якою нанесли декілька ударів по тулубу потерпілих, внаслідок чого останнім були заподіяні легкі тілесні ушкодження, які потягли за собою короткочасний розлад здоров’я, - заволоділи грошима потерпілих у сумі 400 грн.

Ухвалою апеляційного суду Полтавської області від 9 жовтня 2009 року вирок у частині засудження ОСОБА_5 за ст. 263 ч.1 КК України скасований, а справа в цій частині закрита за недоведеністю обвинувачення.

У касаційному поданні прокурор, який брав участь у справі, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 скасувати у зв’язку з неправильним застосуванням закону.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить судові рішення скасувати, а його виправдати.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, думку прокурора, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи подання та скарги, колегія суддів вважає, що подання підлягає задоволенню, а касаційна скарга –частковому задоволенню.

Скасовуючи вирок в частині засудження ОСОБА_5 за ст. 263 КПК України, апеляційний суд послався на відсутність переконливих доказів винності ОСОБА_9 у застосуванні саме вогнепальної зброї.

Однак такий висновок суперечить фактичним даним.

Зокрема, в ході досудового слідства потерпілий ОСОБА_7 показав, що, коли нападники проникли до його житла, то чоловік вищого зросту наносив йому та ОСОБА_8 удари палицею, яка була схожа на міліцейську, та мала мотузку на руці для тримання. У чоловіка нижчого зросту він бачив обріз мисливської рушниці (т.1, а.с. 55-56). У судовому засіданні потерпілий показав, що у нього стріляли з обрізу і що постійно з обрізом у руках був ОСОБА_10(т.2, а.с.245).

Згідно показань свідка ОСОБА_11, він мав обріз мисливської рушниці 16 калібру, який у вересні 2006 року передав ОСОБА_5. на прохання останнього. Ствол цього обрізу був укорочений до самої цівки, цівка була відсутня, на обрізі була тріснута ручка, тому він обмотав її ізоляційною стрічкою синього кольору, що бачив його пасинок ОСОБА_12 (т.1, а.с. 59-60). Свідок ОСОБА_12 підтвердив у цій частині показання ОСОБА_11.

Свідок ОСОБА_13 в ході досудового слідства показала, що 27.09.06 у вечірній час вона бачила як її чоловік ОСОБА_5 та його знайомий ОСОБА_6 кудись збиралися та перевдягалися, при цьому ОСОБА_6 із господарської сумки дістав обріз мисливської рушниці і заховав його за штани під одяг та прикрив курткою, а ОСОБА_5 взяв із собою набої до мисливської рушниці та гумову палицю. (т.1,а.с. 57-58).

ОСОБА_10 в ході досудового слідства показав, що він погодився на пропозицію ОСОБА_5 заробити грошей і забрати у когось мотоцикл чи гроші за нього. Для цього він приїхав до ОСОБА_5 додому, де 27.09.06 у вечірній час той передав йому у господарській сумці обріз мисливської рушниці з набоями 16 калібру. Це був обріз одноствольної мисливської рушниці 16 калібру, ручка якого була обмотана ізоляційною стрічкою. Крім цього в сумці він бачив гумову палицю. Згодом в нічний час 27.09.06 за попередньою змовою із ОСОБА_5 із застосуванням цього обрізу вони вчинили розбійний напад з проникненням у житло потерпілих ОСОБА_8 (т.1, а.с. 95-96).

Згідно висновку балістичної експертизи, виявлені та вилучені під час огляду місця події предмети циліндричної та шароподібної форми, фрагменти паперу та інше є частинами мисливського патрону 16 калібру.

Крім того, вироком Карлівського районного суду Полтавської області від 17 січня 2007 р., який набрав законної сили, ОСОБА_10 визнаний винним за тим же обсягом обвинувачення за ст.ст. 187 ч.3, 263 ч.1 КК України за вчинення інкримінованих злочинів за попередньою змовою із ОСОБА_5 Цим судовим рішенням встановлені фактичні обставини справи про застосування в ході розбійного нападу саме обрізу мисливської рушниці, який за показаннями в суді ОСОБА_10 належав ОСОБА_5

Відсутність у справі речового доказу - обрізу мисливської рушниці - не спростовує послідовні та взаємоузгодженні показання свідків і потерпілих щодо властивостей знаряддя злочину і ці показання не можна оцінювати як припущення.

За таких обставин ухвала апеляційного суду Полтавської області від 9 жовтня 2009 року підлягає скасуванню, а справа – направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого слід розглянути всі доводи апеляційного подання у тому числі - і щодо м’якості призначеного засудженому покарання.

Керуючись ст. 395, 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання прокурора, який брав участь у справі, задовольнити, касаційну скаргу засудженого ОСОБА_9 – задовольнити частково.

Увалу апеляційного суду Полтавської області від 9 жовтня 2009 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.