Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі :

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 27 травня 2010 року кримінальну справу за касаційними скаргами засуджених та захисника ОСОБА_8 на вирок колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області від 2 березня 2010 року.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 листопада 2009 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого,-

виправдано за ч. 2 ст. 368 КК України за відсутністю в його діях складу злочину; за ч. 1 ст. 366 КК України – за недоведеністю його участі у вчиненні цього злочину.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого,-

виправдано за ч. 2 ст. 368 КК України за відсутністю в його діях складу злочину.

Вироком колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області від 2 березня 2010 року за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасовано та постановлено свій вирок, яким ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки та з конфіскацією ? частини майна, яке є його власністю; за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки та з конфіскацією ? частини майна, яке є його власністю. ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України та призначено за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах та з конфіскацією 1\2 частини майна, яке є його власністю.

Як визнав встановленим апеляційний суду, 7 листопада 2006 року близько 12 години, ОСОБА_5, будучи представником влади – оперуповноваженим відділу по боротьбі з незаконним оборотом товарів УПМ ДПА в Миколаївській області, діючі в складі рейдової бригади працівників ДПА в Миколаївській області і державної податкової інспекції в Заводському районі м. Миколаєва, при перевірці торгового місця приватного підприємця ОСОБА_9, розташованого на першому поверсі торгівельного центру "Кит" у м. Миколаєві на вул. Малій Морській, 108, вилучив у нього 310 штук DVD дисків та 215 штук CD дисків на загальну суму 9 425 грн., без контрольних марок України, тобто з ознаками контрафактної продукції. При цьому ОСОБА_5 склав офіційний документ – протокол огляду й вилучення контрафактної продукції від 7 листопада 2006 року, до якого вніс завідомо неправдиві відомості про присутність при цих діях свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11, підробивши їх підписи у протоколі.

Після цього, у ОСОБА_5 виник умисел на отримання шляхом вимагання хабара у ОСОБА_9, про що він повідомив свого колегу ОСОБА_6 – старшого оперуповноваженого по боротьбі з незаконним оборотом товарів УПМ ДПА в Миколаївській області та запропонував йому взяти участь у цьому, на що останній дав згоду.

У цей же день приблизно о 17 годині ОСОБА_5 та ОСОБА_6 під час зустрічі з ОСОБА_9 почали погрожувати йому направленням зібраних матеріалів по факту вилучення контрафактної продукції до відповідних органів для вирішення питання про притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 203-1 КК України. При цьому показували ОСОБА_9 санкцію цієї статті та пояснювали, що він буде затриманий, підданий штрафу у великому розмірі, а контрафактна продукція – конфіскована. Після цього, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 заявили, що у разі, якщо ОСОБА_9 передасть їм 2 000 гривень, то вони не будуть направляти зазначені матеріали у відповідні органи, не будуть проводити перевірки його торгового місця та перешкоджати в торгівлі контрафактної продукції, а будуть сприяти йому у торгівлі такою продукцією.

ОСОБА_9, бажаючи уникнути негативних для себе наслідків, вимушений був погодитись на вимоги ОСОБА_5 і ОСОБА_6 та передати їм у два прийоми 2 000 гривень, зокрема, 7 листопада 2006 року 300 гривень під час зустрічі о 19 годині 30 хвилин у кафе "Сімейний затишок", розташованому на перехресті вулиць Калова і 1-ої Слобідської в м. Миколаєві; 9 листопада 2006 року 1 700 гривень під час зустрічі о 18 годині 30 хвилин біля готелю "Україна", розташованого на проспекті Леніна, 57 у м. Миколаєві. Після цього підсудні були затримані працівниками міліції, які вилучили в салоні автомобіля, яким користувався ОСОБА_5, отримані ними від ОСОБА_9 1 700 гривень.

У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_5 ставить питання про скасування вироку апеляційного суду та закриття провадження по справі за відсутністю в його діях складів злочинів, за які він засуджений. При цьому, даючи свій аналіз зібраним доказам, вважає, що висновки апеляційного суду ґрунтуються на неповному та однобічному дослідженні доказів, а також на недопустимих доказах, до яких, на думку засудженого, відносяться: протокол візуального спостереження із застосуванням оперативно-технічних засобів по зняттю відеоінформації; протокол огляду грошових коштів, які передавались ОСОБА_9 9 листопада 2006 року для проведення оперативно-розшукових заходів щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6; протокол огляду аудіо запису, який здійснював ОСОБА_9 з власної ініціативи. Крім того, засуджений посилається на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону як при проведенні оперативно-розшукових заходів, так і при розгляді справи апеляційним судом, який вибірково дослідив наявні у справі докази. Стверджує, що при складенні протоколу огляду та вилучення контрафактної продукції були присутні поняті, дані яких він заніс у протокол з їх слів, а тому не може нести відповідальність за те, що ці особи назвали не свої прізвища.

У касаційних скаргах засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 також порушується питання про скасування вироку апеляційного суду та закриття провадження по справі за відсутністю в діях засудженого складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України. Своє прохання обґрунтовують тим, що в матеріалах справи відсутні докази того, що засуджені діяли за попередньою змовою групою осіб; не встановлено, за які ж конкретні дії з використанням свого службового становища ОСОБА_6 мав отримати хабар з огляду на те, що ніякого відношення до проведення перевірки торгового місця ОСОБА_9 він не мав, а відтак і не міг вплинути на наслідки цієї перевірки, тим більше, що зібрані ОСОБА_5 матеріали були 8 листопада 2006 року зареєстровані в Книзі обліку інформації про злочини у черговій частині УПМ ДПА. Стверджують, що висновки апеляційного суду ґрунтуються на вибіркових та недопустимих доказах, зокрема, таких як протокол огляду грошових коштів; протокол огляду автомобіля; протокол візуального спостереження; протокол огляду аудіокасети, наданою ОСОБА_9 Крім цього, захисник указує на те, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 334 КПК України, оскільки у ньому відсутнє належне обґрунтування того, які порушення закону були допущені судом першої інстанції і чим конкретно спростовуються його висновки. Також захисник посилається на те, що апеляційний суд неправильно зазначив у вироку ім'я по батькові ОСОБА_6; у резолютивній частині допустив формулювання, які суперечать вимогам кримінального закону; не звернув уваги на порушення, які були допущені органами досудового слідства, зокрема, щодо невручення ОСОБА_6 копії постанови про порушення щодо нього кримінальної справи; щодо знищення речових доказів до вирішення справи по суті; щодо відсутності у матеріалах справи деяких процесуальних документів тощо. Захисник вважає, що апеляційним судом також не дано належної оцінки діям ОСОБА_9, який уникнув відповідальності за торгівлю контрафактної продукції.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав касаційні скарги частково та вважав, що вирок апеляційного суду як такий, що постановлений з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, підлягає скасуванню, а справа – направленню на новий апеляційний розгляд, пояснення засуджених та захисника, які підтримали касаційні скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 378 КПК України вирок апеляційного суду повинен відповідати вимогам, зазначеним у статтях 332-335 цього Кодексу, тобто висновки суду повинні ґрунтуватись на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Крім того, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.

Ці вимоги закону при розгляді даної кримінальної справи апеляційним судом дотримані не були.

Так, незважаючи на те, що при попередньому розгляді справи. апеляційний суд визнав необхідним провести судове слідство в повному обсязі (т. 4-6), фактично він вибірково дослідив зібрані по справі докази; не досліджуючи безпосередньо певні докази, дав їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції; не дав оцінки тим доказам, які досліджував під час судового слідства та тим, якими ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обґрунтовували свою непричетність до вчинення злочину. Ці, допущені апеляційним судом порушення вимог кримінально-процесуального закону, у свою чергу, призвели до однобічності та неповноти судового слідства, оскільки залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Як убачається з матеріалів справи, суд першої інстанції свої висновки про відсутність у діях ОСОБА_5 та ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, зробив, зокрема, на підставі аналізу цілого ряду письмових доказів (наказів, посадових Інструкцій, Положень тощо (т. 1 а. с. 210-219, 223-225, т. 3 а. с. 128-139), які стосувалися службового становища підсудних та кола їх повноважень, на підставі чого дійшов висновку про те, що в їх компетенцію не входили ті дії, за які вони згідно з пред'явленим органами досудового слідства обвинуваченням, отримали хабар від ОСОБА_9

Апеляційний суд, не досліджуючи ці докази в судовому засіданні, дійшов протилежного висновку про те, що засуджені отримали хабар за виконання в інтересах ОСОБА_9 дій з використанням наданої їм влади.

За таких обставин, цей висновок апеляційного суду є передчасним, оскільки зроблений без належного дослідження та оцінки наведених доказів.

Крім цього, суд першої інстанції, даючи оцінку даним, що містяться у висновку судово-фоноскопічної експертизи № 10 від 23 січня 2007 року (т. 2 а. с. 65-91), вказав, що вони не підтверджують обвинувачення.

Апеляційний суд, не досліджуючи цей висновок експерта, послався на нього у вироку як на доказ, що підтверджує винуватість засуджених, чим також допустив порушення принципу безпосередності дослідження доказів.

Також, кваліфікуючи дії засуджених за ч. 2 ст. 368 КК України, апеляційний суд вказав на те, що вони вчинили вимагання хабара з використанням наданої їм влади та службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, що не відповідає змісту цієї норми та свідчить про неправильне застосування кримінального закону.

Крім того, заперечуючи свою причетність до вчинення злочину, засуджений ОСОБА_5 при допитах на досудовому слідстві, в суді першої інстанції та в апеляційному суді вказував на те, що діяв у відповідності до своїх обов'язків, зокрема, у той же день 7 листопада 2006 року після закінчення перевірки приватного підприємця ОСОБА_9 доповів своєму керівництву про факт вилучення у ОСОБА_9 контрафактної продукції та передав відповідні матеріали для реєстрації в журналі обліку про злочини.

З метою перевірки цих обставин в ході досудового слідства та в суді першої інстанції були допитані свідки: ОСОБА_12 – заступник начальника Управління податкової міліції (УПМ ) Державної податкової адміністрації (ДПА) у Миколаївській області, ОСОБА_13 – старший інспектор відділу УПМ ДПА; ОСОБА_14 старший оперуповноважений УПМ ДПА; витребувані з УПМ ДПА та досліджені відповідні письмові документи, пов'язані з проведеною ОСОБА_5 перевіркою ОСОБА_9, з яких убачалося, що після проведеної перевірки в кінці робочого дня 7 листопада 2006 року ОСОБА_5 доповів ОСОБА_12 про виявленні ним порушення у приватного підприємця ОСОБА_9 та подав відповідний рапорт, на якому ОСОБА_12 наклав резолюцію про прийняття рішення у відповідності до вимог ст. 97 КПК України. Оскільки з 8 листопада 2006 року по 9 листопада 2006 року ОСОБА_5 був направлений у відрядження, то ОСОБА_12 дав доручення ОСОБА_14 зареєструвати зібрані матеріали у журналі обліку про злочин, що і було зроблено ОСОБА_14 вранці 8 листопада 2006 року.

Аналізуючи ці докази, а також ті, що стосуються службового становища та кола повноважень підсудних у сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що ОСОБА_5 діяв у відповідності до своїх обов'язків і після того, як доповів своєму керівництву про результати проведеної у ОСОБА_9 перевірки, а тим більше після того, як ці матеріали були офіційно зареєстровані, ні ОСОБА_5, ні ОСОБА_6 в силу свого службового становища та повноважень не могли вирішити питання про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності та вплинути на прийняття такого рішення іншими особами.

При розгляді справи в апеляційному суді, був допитний лише свідок ОСОБА_14, а всі інші наведені докази, не досліджувались та оцінка їм, як і показанням свідка ОСОБА_14, у вироку апеляційного суду не дана, що свідчить про однобічність та неповноту дослідження доказів апеляційним судом.

Крім цього, як убачається з показань засудженого ОСОБА_6, заперечуючи свою винуватість у вчиненні злочину, він вказував на те, що ніякого відношення до перевірки ОСОБА_9 не мав, а відтак не міг та не використовував свого службового становища в інтересах останнього.

На ці доводи ОСОБА_6 апеляційний суд у вироку ніякої відповіді не дав та не вказав, на підставі яких доказів дійшов висновку про те, що він діяв за попередньою змовою з ОСОБА_5, тобто, будучи співвиконавцем злочину, отримав хабар за виконання чи невиконання, і яких конкретних дій, які міг вчинити або повинен був виконати з використанням свого службового становища.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційним судом не досліджувались наявні у справі дані щодо осіб засуджених, що є неприпустимим, оскільки з'ясування цих обставин впливає на призначення покарання кожному з них, у тому числі на дотримання судом при вирішенні цього питання вимог ч. 4 ст. 68 КК України.

Отже, апеляційний суд допустив такі порушення кримінально-процесуального закону, а також неповноту з'ясування обставин справи, яка істотно вплинула на правильність прийняття рішення у справі.

Підстав для закриття справи щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6, як про це йдеться у касаційних скаргах, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи наведене в сукупності, колегія суддів вважає, що висновки апеляційного суду про винуватість ОСОБА_5 та ОСОБА_6 є передчасними та зроблені без повного, всебічного та об'єктивного аналізу наявних у справі доказів, у зв'язку із чим вирок апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа – направленню на новий апеляційним розгляд, під час якого необхідно ретельно перевірити й інші доводи засуджених та їх захисників, зокрема, щодо наявності чи відсутності в їх діях такої кваліфікуючої ознаки одержання хабара як вимагання; допустимості чи недопустимості цілого ряду доказів по справі; обґрунтованості чи необґрунтованості виділення в окреме провадження матеріалів щодо ОСОБА_9 за фактом давання хабара ОСОБА_5 та ОСОБА_6 тощо, та прийняти законне й обґрунтоване рішення з викладенням у ньому аналізу доказів та мотивів прийнятого рішення.

Керуючись статтями 395, 396 КПК України, колегія суддів

касаційні скарги засуджених та захисника задовольнити частково.

Вирок апеляційного суду від 2 березня 2010 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 с к а с у в а т и, а справу направити на новий апеляційний розгляд.