Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 13 травня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2009 року.

Цим вироком засуджено:

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, судимості не має,

за ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі, ч. 1 ст. 122 КК України на два роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_5 остаточно призначено три роки позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, а також покладено обов’язки, передбачені ст. 76 КК України;

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, неодноразово судимого, останній раз вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2007 року за ч. 1 ст. 164 КК України на 120 годин громадських робіт,

за ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі, ч. 2 ст. 389 КК України три роки обмеження волі.

Згідно зі ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначено три роки позбавлення волі, а на підставі ст. 71 КК України шляхом поглинення покарання за попереднім вироком у виді 120 годин громадських робіт –остаточно – три роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки, а також на нього покладено обов’язки, передбачені ст. 76 КК України.

В апеляційному порядку справа не переглядалася.

ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він у стані алкогольного сп’яніння 18 червня 2008 року приблизно о 14 год. 30 хв. у будинку № 38 по вул. Чапаєва, 38 у смт. Петропавлівка Петропавлівського району Дніпропетровської області під час сварки із ОСОБА_7 умисно кинув останнього через своє праве стегно, внаслідок чого той упав на ґрунтове покриття, та умисно наніс йому не менше трьох ударів ногами в область верхньої частини лівої руки, спричинивши потерпілому середньої тяжкості тілесні ушкодження у вигляді закритого уламкового перелому лівого плеча верхньої межі зі зміщенням, гематоми лівого плеча, лівого ліктьового суглоба. ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він, будучи засудженим вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2007 року за ч. 1 ст. 164 КК України на 120 годин громадських робіт, умисно ухилився від відбування цього покарання.

Крім того, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 засудженні за те, що вони у стані алкогольного сп’яніння за попередньою змовою між собою 6 квітня 2008 року приблизно о 16 год. проникли на охоронювану територію саду ТОВ АФ "Нібас" по вул. 40-річчя Жовтня у смт. Петропавлівка Петропавлівського району Дніпропетровської області, де таємно вирвали та викрали 197 саджанців яблунь, спричинивши вказаному господарству матеріальну шкоду у розмірі 4 255, 20 грн.

У касаційному поданні прокурор посилається на порушення судом вимог ст. 334 КПК України, який, формулюючи обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 122 КК України, не з’ясував мотив даного злочину та не розкрив зміст показань засудженого. Указує на неправильне застосування положень ст.ст. 71, 72 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків. Стверджує, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого внаслідок м’якості. Просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала касаційне подання, перевіривши матеріали справи, доводи касаційного подання, колегія суддів уважає, що воно підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України та роз’яснень, що містяться у п.16 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" (v0005700-90) , мотивувальна частина вироку повинна містити, серед іншого, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та зміст доказів, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного.

Разом із тим, суд не навів у вироку зміст показань ОСОБА_5 та ОСОБА_6, а обмежився лише вказівками про те, що вони винуватість свою у пред’явленому обвинуваченні визнали й щиро розкаюються.

Окрім того, показання підсудних у протоколі судового засідання викладені вкрай коротко, без конкретизації дій та ролі кожного у вчиненні інкримінованих злочинів, в тому числі й мотиву заподіяння ОСОБА_6 ОСОБА_7 середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

Аналогічно допитані потерпілий ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_8

Таким чином, обмежившись при проведенні судового слідства лише поверховим допитом підсудних, потерпілого та свідка суд допустив порушення вимог кримінально – процесуального закону, які відповідно до ст. 370 КПК України є істотними, оскільки його висновок про доведеність пред’явленого підсудним обвинувачення не ґрунтується на повному та всебічному розгляді обставин справи.

Твердження прокурора в касаційному поданні про порушення судом при призначенні ОСОБА_6 покарання вимог ст. 71 КК України, ґрунтується на законі та матеріалах справи.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України та роз’яснень, що містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) , якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Однак, суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, застосував принцип поглинення покарання, що законом не передбачено.

Заслуговують на увагу й доводи касаційного подання про те, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого внаслідок м’якості.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За змістом закону ст. 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Суд, стверджуючи про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, виходив із того, що засуджений щиро розкаявся, спричинена шкода ТОВ АФ "Нібас" відшкодована.

Поряд із цим суд неналежним чином оцінив тяжкість злочинів, у вчиненні яких визнав ОСОБА_6 винним, один із яких є тяжким, особу засудженого, який з 1985 року неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі й за посягання на чужу власність, злочин, за який його засуджено судом, вчинив у період відбування покарання за попереднім вироком.

Позбавлені підстав для визнання судом відшкодування збитків обставиною, яка пом’якшує покарання, оскільки з матеріалів справи вбачається, що викрадені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 саджанці дерев вилучили працівники міліції під час їх затримання.

Залишено поза увагою судом й обставини, які обтяжують покарання, - учинення ОСОБА_6 крадіжки у стані алкогольного сп’яніння та рецидив злочинів.

З огляду на викладене вирок не можна вважати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого належить урахувати наведене та постановити справедливе рішення.

Одночасно суду слід належним чином перевірити обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та зробити висновок про наявність чи відсутність у його діях даного складу злочину, оскільки у вироку судом встановлено, що засуджений ухилився від виконання 40 годин громадських робіт із призначених йому 120 годин, а з наявних у матеріалах справи даних убачається, що на час порушення кримінальної справи ОСОБА_6 не відбув 8 годин громадських робіт (т. 2, а.с. 19,23).

У разі доведеності винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у пред’явленому об’ємі обвинувачення, в тому числі останнього за ч. 2 ст. 389 КК України, суду належить призначити засудженим покарання з урахуванням вимог ст. ст. 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів і вироків.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що вказаний вирок не скасовується у зв’язку із м’якістю призначеного ОСОБА_5 покарання.

На підставі наведеного й, керуючись статтями 395 і 396 КПК України, колегія суддів, -

касаційне подання заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2009 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.