Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 13 травня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Київського районного суду м. Харкова від 9 квітня 2009 року щодо ОСОБА_5, яким

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, судимого вироком Московського районного суду м. Харкова від 24 січня 2008 року за ч. 1 ст. 187 КК України на три роки позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік шість місяців,

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.

В апеляційному порядку справа не переглядалася.

ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 8 серпня 2008 року на території станції метро "Академіка Барабашова" у м. Харкові без мети збуту незаконно придбав у невстановленої слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс (марихуану висушену), який зберігав при собі та перевозив у громадському транспорті, а 9 серпня 2008 року в торговому центрі біля цієї ж станції працівники міліції виявили та вилучили у нього 7, 5121 грами канабісу.

У касаційному поданні прокурор, посилаючись на те, що при призначенні ОСОБА_5 покарання суд не застосував кримінальний закон, який підлягає застосуванню, а саме, ст. 71 КК України, та невідповідність призначеного засудженому виду й розміру покарання тяжкості вчиненого злочину та його особі внаслідок м’якості, просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Окрім того, вказує про неналежну перевірку судом доводів ОСОБА_5 про те, що наркотичний засіб йому підкинули працівники міліції, а на досудовому слідстві він обмовив себе у зв’язку із застосуванням недозволених методів.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала касаційне подання, захисника, яка заперечувала проти його задоволення, перевіривши матеріали справи, доводи касаційного подання, заперечення на нього захисника, колегія суддів уважає, що касаційне подання прокурора підлягає задоволенню.

Твердження прокурора в касаційному поданні про порушення судом при призначенні ОСОБА_5 покарання вимог ст. 71 КК України, ґрунтується на законі та матеріалах справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу, тобто призначає покарання за сукупністю вироків.

З матеріалів справи убачається, що ОСОБА_5 засуджено вироком Московського районного суду м. Харкова від 24 січня 2008 року за ч. 1 ст. 187 КК України на три роки позбавлення волі та відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік шість місяців,

Незаконне без мети збуту придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу, за що засуджено ОСОБА_5 даним вироком, виявлено працівниками міліції 9 серпня 2008 року, тобто у період іспитового строку, встановленому попереднім вироком.

Таким чином, ОСОБА_5, не відбувши покарання за попереднім вироком, вчинив новий злочин. а тому остаточне покарання йому повинно призначатися за сукупністю вироків.

Посилання у вироку на те, що положення ст. 71 КК України не застосовуються, та як відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України штраф складанню з іншими видами покарання не підлягає, є неспроможними. У цьому випадку суд визначає остаточне покарання за сукупністю вироків, але покарання виконуються самостійно.

Таким чином, судом при призначенні покарання ОСОБА_5 неправильно застосовано кримінальний закон.

Окрім того, заслуговують на увагу й доводи касаційного подання про невідповідність призначеного засудженому виду й розміру покарання тяжкості вчиненого злочину та його особі внаслідок м’якості

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Цих вимог закону не в повній мірі враховано судом при призначенні засудженому покарання.

Як убачається з вироку, суд, обираючи ОСОБА_5 найменш суворий з альтернативних видів покарання, передбачених санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, виходив із того, що засуджений позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Щире каяття ОСОБА_5 суд визнав обставиною, що пом’якшує покарання, обтяжуючих його обставин не встановлено.

Разом із тим, із матеріалів справи та змісту вироку убачається, що ОСОБА_5 в судовому засіданні винуватість свою не визнав.

Згідно зі ст. 66 КК України щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалась. Даних про таку оцінку ОСОБА_5 своїх дій у матеріалах справи немає.

Окрім того, колегія суддів касаційного суду звертає увагу на порушення судом першої інстанції вимог кримінально – процесуального закону.

Так, із матеріалів справи убачається, що під час судового розгляду справи ОСОБА_5 звернувся до суду із заявою про звільнення його від кримінальної відповідальності у порядку ч. 4 ст. 309 КК України у зв’язку з тим, що він пройшов лікування від наркотичної залежності. (а.с. 91). Згідно із протоколом судового засідання вказану заяву суд долучив до матеріалів справи, однак рішення щодо порушеного у ній клопотання не прийняв (а.с. 93 зворот).

Також не позбавлені підстав й доводи касаційного подання прокурора про неналежну перевірку судом заяв ОСОБА_5 про застосування до нього в ході досудового слідства недозволених методів.

З огляду на викладене вирок не можна вважати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого належить урахувати наведене та постановити законне й справедливе рішення з дотриманням вимог ст. 65 КК України та, ураховуючи тяжкість вчиненого злочину, дані про особу засудженого, обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання.

У разі якщо суд прийде до висновку про доведеність обвинувачення ОСОБА_5 у раніше пред’явленому обсязі, покарання у виді штрафу слід вважати таким, що є явно несправедливим унаслідок м’якості та не сприятиме його меті – виправленню та запобіганню вчиненню нових злочинів, як самим засудженим, так і іншими особами.

На підставі наведеного й, керуючись статтями 395 і 396 КПК України, колегія суддів, -

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 9 квітня 2009 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.