Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 11 травня 2010 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30 грудня 2008 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 липня 2009 року,

зазначеним вироком

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, уродженця м.Підгірне Дніпропетровського району Дніпропетровської області, мешканця м.Дніпропетровська, судимого 04.12.2006 року за ч.1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

засуджено:

- за ч.2 ст. 307 КК України на 8 років і 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч.2 ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років і 9 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України до покарання за цим вироком приєднано частину невідбутого покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 04.12.2006 року та ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного йому майна.

За вироком суду ОСОБА_5 засуджено за те, що він у невстановлений слідством час та при невстановлених обставинах незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину - препарат, кустарно виготовлений із ефедрину, псевдо-ефедрину, вагою в перерахунку на суху речовину 0,1гр., яку переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_1, де незаконно зберігав з метою збуту до 21 березня 2008 року.

21 березня 2008 року, о 14 год. 40 хв., ОСОБА_5 за місцем свого проживання незаконно збув цю психотропну речовину ОСОБА_6 за 20грн.

22 травня 2008 року у денний час ОСОБА_5 за місцем свого проживання незаконно виготовив особливо небезпечну психотропну речовину - препарат, кустарно виготовлений із ефедрину, псевдоефедрину у невстановленій слідством кількості, яку незаконно зберігав з метою збуту.

22 травня 2008 року, о 21 год. 40 хв., ОСОБА_5 за місцем свого проживання повторно незаконно збув ОСОБА_6 за 20 грн. особливо небезпечну психотропну речовину – препарат, кустарно виготовлений із ефедрину, псевдоефедрину, вагою в перерахунку на суху речовину 0,101 г.

22 травня 2008 року в період часу з 22 год. 55 хв. до 03 год. 10 хв. у ході санкціонованого обшуку домогосподарства ОСОБА_5 по АДРЕСА_1 працівниками міліції було виявлено особливо небезпечну психотропну речовину – препарат, кустарно виготовлений із ефедрину, псевдоефедрину, вагою в перерахунку на суху речовину 0,23г, 0,092г, 0,084г, 0,696г та особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс висушений (марихуана), вагою 5,09г і 179,42 г, які ОСОБА_5, будучи особою, що вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 липня 2009 року вирок щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 . посилається на неповноту та однобічність досудового слідства та судового розгляду справи, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Стверджує, що кримінальна справа щодо нього сфабрикована, оскільки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, він не вчиняв. Вважає, що по справі як на досудовому слідстві, так і в суді допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону. Вказує на призначення йому надмірно суворого покарання, оскільки судом не було враховано його сімейного стану та тяжкої хвороби, а також наявності малолітньої доньки. Просить судові рішення щодо нього скасувати, а справу направити на нове розслідування, звільнивши його з-під варти.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого та просив судові рішення щодо нього залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Як убачається з матеріалів справи, висновки судів про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, визнаним судом доведеними, та ґрунтуються на сукупності зібраних у встановленому законом порядку та належно оцінених доказів, і є правильними.

Винність ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, доведена сукупністю доказів, наведених у вироку, зокрема, показаннями самого ОСОБА_5, який не заперечував факту зберігання за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_1 психотропної речовини (препарату кустарно виготовленого з ефедрину, псевдоефедрину) та особливо небезпечної наркотичної речовини – канабісу (маріхуани) та їх вилучення працівниками міліції при здійсненні обшуку домоволодіння.

Винуватість ОСОБА_5 підтверджена також показаннями свідка ОСОБА_6, який брав участь як покупець у проведенні оперативних закупок психотропної речовини у ОСОБА_5 21.03.2008 року і 22.05.2008 року, наведеними у вироку показаннями свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, які були понятими при проведенні оперативних закупок, даними протоколів проведення оперативних закупок, огляду покупця ОСОБА_6 і грошових купюр, наданих останньому для оперативних закупок, протоколу проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5, висновками судово-хімічної експертизи, яка проведена відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства і згідно з діючими методиками її проведення.

Підстав вважати, що матеріали кримінальної справи були сфальсифікованими, а свідки обмовили ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, як про це зазначається в касаційній скарзі, немає.

Твердження у касаційній скарзі засудженого ОСОБА_5 про неповноту дослідження обставин справи з огляду на те, що по справі не були допитані як свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_12, які б підтвердили його алібі на 21.03.2008 року, є безпідставними, оскільки, як убачається з матеріалів справи, клопотання про допит зазначених осіб підсудним на досудовому слідстві і в суді не подавалося. Також він не наполягав на їх виклику і вважав за можливе закінчити судове слідство при тому обсязі доказів, які були досліджені судом.

За встановлених судом фактичних обставин справи правильно застосовано кримінальний закон і кваліфіковано дії ОСОБА_5 за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України.

З огляду на викладене, доводи ОСОБА_5 про необґрунтованість його засудження, однобічність досудового слідства і судового розгляду справи є безпідставними.

Твердження засудженого ОСОБА_13 про порушення норм кримінально-процесуального законодавства при проведенні контрольованої закупки 21.03.2008 року тим, що санкція на її проведення видана 21.04.2008 року, є безпідставними.

Так, з матеріалів справи вбачається, що оперативна закупка 21.03.2008 року проводилася на підставі погодженої із заступником прокурора Дніпропетровської області постанови начальника Індустріального РВ ДМУ УМВСУ в Дніпропетровській області від 18.03.2008 року про проведення оперативної закупки (а.с.3-4). На підставі зазначеної у касаційній скарзі постанови від 21.04.2008 року проводилася оперативна закупка 22.05.2008 року.

Доводи ОСОБА_5 про те, що обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України, йому не пред'являлося, також є необґрунтованими і спростовуються матеріалами справи, за якими обвинувачення у вчиненні зазначених злочинів йому було пред'явлено 29.06.2008 року та 15.08.2008 року. Постанову про притягнення ОСОБА_5 як обвинуваченого йому було оголошено та вручено 29.06.2008 року у присутності понятих, оскільки ОСОБА_5 від підпису відмовився (а.с.100-100зв.), та 15.08.2008 року, про що свідчить підпис засудженого (а.с.120-121).

Твердження ОСОБА_5 про неповноту протоколу судового засідання не є предметом розгляду суду касаційної інстанції. Окрім того, як убачається з постанови Індустріального районного суду від 29.05.2009 року, зауваження засудженого ОСОБА_5 на протокол судового засідання були залишені без розгляду у зв'язку із порушенням ним передбаченого ст. 88 КПК України строку на їх подачу, клопотання щодо відновлення якого засудженим не подавалося.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які давали б підстави для зміни чи скасування судових рішень, по справі не встановлено.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_5 покарання ближче до максимальної межі санкції ч.2 ст. 307 КК України з конфіскацією належного йому майна, суд не в повній мірі врахував конкретні обставини справи, дані про особу засудженого та пом’якшуючі його покарання обставини.

Так, при призначенні ОСОБА_5 покарання судом було ураховано характер і ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про особу засудженого, який за місцем проживання характеризувався посередньо, мав на утриманні малолітню дитину, страждав тяжкою хворобою, що визнано судом пом’якшуючими його покарання обставинами.

Одночасно при призначенні засудженому покарання суд не звернув уваги на те, що, згідно з характеристикою ОСОБА_5, наданою ЖЕК №35 м.Дніпропетровська, за місцем проживання він характеризувався позитивно, скарг та зауважень щодо нього не надходило (а.с.130).

Окрім того, згідно з даними протоколу обшуку, проведеного по місцю проживання ОСОБА_5, протоколу його допиту, він добровільно видав працівникам міліції наявну у нього психотропну речовину, сумку з картонною коробкою зі шприцами, скляною трубкою з резиновими накладками, скляними медичними флаконами з прозорою рідиною, визнавав вживання ним наркотичних засобів (а.с.45-46зв., 71-72).

Також, як видно з матеріалів справи, ОСОБА_5 після виявлення вчинення ним злочинів до свого затримання 29.06.2008 року більше місяця перебував на волі та не ухилявся від органів досудового слідства.

Обставин, обтяжуючих покарання ОСОБА_5, не було встановлено ні досудовим слідством, ні судами першої та другої інстанцій.

Зазначені обставини та дані про особу ОСОБА_5 давали суду підстави для призначення йому за ч.2 ст. 307 КК України, за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків покарання у виді позбавлення волі, але за розміром меншим, ніж було йому визначено судом майже в максимальному розмірі санкції ч. 2 ст. 307 КК України.

З огляду на викладене, судові рішення щодо ОСОБА_5 підлягають зміні з пом’якшенням призначеного засудженому покарання.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30 грудня 2008 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 липня 2009 року щодо ОСОБА_5 змінити: пом’якшити призначене йому за ч.2 ст. 307 КК України покарання до 6 років і 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Н а підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України, визначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 9 місяців з конфіскацією всього належного йому майна .

Н а підставі ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 04.12.2006 року і визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.