Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України

у складі:

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 11 травня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, касаційними скаргами захисника ОСОБА_3., поданої в інтересах засудженого ОСОБА_5., потерпілого ОСОБА_1., засуджених ОСОБА_4. та ОСОБА_5. на вирок Апеляційного суду м. Києва від 21 грудня 2009 року,

зазначеним вироком

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженця та жителя м. Донецька, раніше не судимого,

засуджено:

- за ч. 3 ст. 161 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України на 13 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів Кучмі С. визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження, уродженця та жителя м. Донецька, раніше не судимого,

засуджено:

- за ч. 3 ст. 161 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України на 13 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_4. визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.

Постановлено стягнути із ОСОБА_5. та ОСОБА_4. в солідарному порядку на користь потерпілого ОСОБА_1. на відшкодування матеріальної шкоди 37548,32 грн. та моральної – 200000 грн.

Питання про речові докази вирішено в порядку, визначеному ст. 81 КПК України.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5. та ОСОБА_4. визнано винуватими та засуджено за приниження національної честі та гідності, поєднане з насильством щодо громадянина Йорданії ОСОБА_6, та його умисне вбивство, вчинених за попередньою змовою групою осіб за таких обставин.

19 червня 2008 року в нічний час засуджені, будучи у стані алкогольного сп’яніння, біля будинку № 10 по вулиці Антонова у м. Києві помітили раніше незнайомого їм ОСОБА_6, який разом із знайомою ОСОБА_7. сиділи на лавці.

Маючи умисел на приниження його національної честі та гідності, вони, діючи спільно та узгоджено, підійшли до нього і брутально стали висловлювати своє негативне ставлення та неприязнь до Фаруха як до особи арабської національності, ображати його за колір шкіри, заявляючи при цьому, що він не має права підтримувати стосунки, спілкуватись і сидіти з українськими дівчатами, а потім вирішили застосувати до нього фізичне насильство та вбити його.

Реалізуючи цей спільний умисел, засуджені завдали ОСОБА_6 численні удари руками й ногами в різні частини тіла, в тому числі щонайменше 15 ударів у голову, внаслідок чого потерпілому було заподіяно відкриту черепно-мозкову травму, переломи кісток лицьового скелету, склепіння та основи черепа, ушкодження твердої мозкової оболонки, що спричинило крововиливи під оболонки та в шлуночки головного мозку й розвиток набряку тканини головного мозку, від яких потерпілий невдовзі помер на місці події.

У касаційному поданні з доповненнями до нього прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_5. та ОСОБА_4. у зв’язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступені тяжкості злочину та особі засуджених через м’якість, а справу направити на новий судовий розгляд. Своє прохання обґрунтовує тим, що у порушення вимог ст. 334 КПК України суд не зазначив у вироку всіх тілесних ушкоджень, які були завдані потерпілому, зокрема, садна на лівому коліні, дрібні садна на правій кісті, великі синці на повіках очей з двома рваними ранами по краях орбіт в ділянці правого ока та на верхній повіці лівого ока, а також місце та час настання смерті потерпілого. Крім того, вказує, що суд безпідставно поклав у основу вироку показання засуджених, які вони давали без участі захисників при відібранні у них зразків для проведення експертиз. Також вважає, що, не зазначивши редакцію ч.3 ст. 161 КК України – кримінального закону, за яким засуджено ОСОБА_5. та ОСОБА_4., суд порушив вимоги ст. 335 КПК України, а з огляду на те, що в матеріалах кримінальної справи відсутні дані щодо проживання загиблого з його братом однією сім’єю, судом неправильно вирішено цивільний позов.

У касаційних скаргах:

- захисник ОСОБА_3. вказує на те, що досудове слідство та судовий розгляд справи проведено однобічно, необ’єктивно, а висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5. у вчиненні злочинів, за які його засуджено, є необґрунтованими. Вважає, що ініціатором сварки був сам ОСОБА_6, а ОСОБА_5., перебуваючи у стані сильного алкогольного сп’яніння, не міг завдати значну кількість ударів потерпілому та діяв у стані необхідної оборони. Крім того, вказує на те, що вирок ґрунтується на припущеннях та непослідовних показаннях свідка ОСОБА_7.; не спростовано доводи засуджених про те, що внаслідок падіння потерпілий міг отримати виявлені у нього тілесні ушкодження; на досудовому слідстві до його підзахисного застосовувалися недозволенні методи слідства, внаслідок чого той обмовив себе; по справі було порушено право ОСОБА_5. на захист та не забезпечено право давати суду показання російською мовою. Просить вирок щодо ОСОБА_5. скасувати, а справу закрити за відсутністю в діях засудженого складу злочину;

- засуджений ОСОБА_5. висловлює аналогічні доводи та прохання;

- засуджений ОСОБА_4. просить вирок щодо нього скасувати, а справу закрити, мотивуючи тим, що досудове слідство та судовий розгляд справи проведено неповно та необ’єктивно. Стверджує, що не позбавляв життя потерпілого. Посилається на те, що до нього застосовувалися недозволенні методи слідства та було порушено його право на захист. На його думку, вирок ґрунтується на неправдивих показаннях свідка ОСОБА_8.;

- потерпілий ОСОБА_6 просить вирок суду щодо ОСОБА_5. та ОСОБА_4. скасувати у зв’язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засуджених через м’якість, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, пояснення прокурора на підтримання касаційного подання у частині доводів щодо порушення судом вимог ст. 335 КПК України, неправильності вирішення цивільного позову та м’якості призначеного засудженим покарання, потерпілого Фаруха та його представника ОСОБА_2., захисника ОСОБА_3. й засудженого ОСОБА_4. Д., які підтримали свої касаційні скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені у касаційному поданні та касаційних скаргах, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню з таких підстав.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_4. та ОСОБА_5. у вчиненні ними злочинів, передбачених ч.3 ст. 161, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, при встановлених у вироку обставинах відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені розглянутими у судовому засіданні доказами, які належно оцінені судом і детально викладені у вироку, і такі висновки є обґрунтованими.

Так, у судовому засіданні засуджені визнали, що між ними та потерпілим мав місце конфлікт та бійка.

ОСОБА_4. на стадії досудового слідства як підозрюваний давав показання в присутності захисника про те, що 19.06.2008 року, приблизно о 00 годині, після вживання спиртних напоїв ОСОБА_5.В. запропонував йому і ОСОБА_9. піти на вулицю, щоб розважитись. При цьому ОСОБА_5. сказав, що, якщо він не знайде собі дівчину, то когось поб’є. Гуляючи вулицею Антонова, вони помітили іноземця, який сидів на лавці з дівчиною та підійшли до них, не зважаючи на те, що іноземець просив їх йти своєю дорогою та не заважати їм. Через деякий час розпочалася сварка, у ході якої ОСОБА_5. у брутальній формі говорив цьому чоловіку, що він не росіянин, не має права тут знаходитись та зустрічатися з нашими дівчатами, а потім завдав йому удар ногою в обличчя чи в плече, і між ними виникла бійка. Він (ОСОБА_4.) також вдарив його. Іноземець почав тікати, а ОСОБА_5. побіг за ним. Коли той впав, ОСОБА_5. завдав йому численних ударів ногами по голові та тулубу. Бив його "по звірячому". При цьому ОСОБА_4. пояснював, що він також підбіг до них та завдав іноземцю декілька ударів ногою в потилицю.

З показань ОСОБА_5., які він неодноразово давав при його допитах як підозрюваного та обвинуваченого, проведених з участю захисника та із застосуванням відеозапису, також убачається, що, проходячи біля іноземця арабської зовнішності, який був з українською дівчиною, він зневажливо висловився з приводу кольору його шкіри. Між ними виникла розмова, яка перейшла у сварку, під час якої іноземець відштовхнув його та вдарив рукою по обличчю. На це він одразу вдарив його ногою в обличчя, від чого той впав і "щось по своєму" кричав. Обурившись тим, що у чужій країні іноземець відстоює свої права, він завдав йому 3-4 удари ногою в обличчя, а потім ще 5-6 ударів по тулубу та у голову. При цьому удари в голову завдавав зі значною силою. Причину своїх протиправних дій пояснював упередженим ставленням до іноземців та станом алкогольного сп’яніння.

Суд перевірив ці та інші показання ОСОБА_4. і ОСОБА_5., з’ясував причину зміни ними показань, дав їм належну оцінку в сукупності з іншими дослідженими в судовому засіданні доказами та обґрунтовано визнав недостовірними їх твердження про непричетність до вбивства потерпілого, заподіяння йому тілесних ушкоджень у стані оборони від неправомірних дій останнього, оскільки ці твердження спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, зокрема, показаннями свідків ОСОБА_7., ОСОБА_9. та рядом інших доказів, яким суд дав належну оцінку та які у своїй сукупності об’єктивно підтверджували достовірність зазначених визнавальних показань засуджених, даних ними під час досудового слідства.

Так, свідок ОСОБА_7. підтвердила, що 19.06.2008 року близько 1-ї години, коли вона та її знайомий ОСОБА_6 сиділи у парку на лавці та розмовляли, до них підійшли ОСОБА_5. і ОСОБА_4., які представилися працівниками міліції й під вигаданим приводом, а саме, що вони поводяться непристойно, порушують порядок, запропонували заплатити їм гроші, називаючи різні суми, щоб їх не забирати до відділу міліції. Під час розмови біля неї на лавку сів ОСОБА_5., а біля ОСОБА_6 - ОСОБА_4. Після того, як вони відмовилися платити, ОСОБА_5. і ОСОБА_4 упродовж 15-20 хвилин ображали національність ОСОБА_6, заявляючи у брутальній формі, що він іноземець і не має права знаходитись в Україні та спілкуватись і сидіти з українськими дівчатами. Після цього ОСОБА_5. завдав ОСОБА_6 удар кулаком в обличчя. ОСОБА_6 відступав, а ОСОБА_5. і ОСОБА_4., переслідуючи його, разом завдавали йому удари у голову та інші частини тіла. Вона побігла покликати на допомогу друзів і через 15-20 хвилин, повернувшись з ними на місце події, вони знайшли ОСОБА_6, який лежав весь у крові та не подавав ознак життя, а тому викликали швидку допомогу й працівників міліції.

Свідок ОСОБА_9. – товариш засуджених, також підтвердив, що ОСОБА_5. і ОСОБА_4. зупинилися біля чоловіка та дівчини, які сиділи у парку на лавці, та почали з ними розмовляти, а він пішов далі. Потім ОСОБА_4. йому розповів, що він разом з ОСОБА_5. побили цього іноземця.

З показань свідків ОСОБА_10., ОСОБА_11., ОСОБА_12., ОСОБА_13. убачається, що 19.06.2008 року близько 2-ї год. по рації від чергового по районному управлінню ними було отримано повідомлення про бійку по вул. Антонова, 10, в м. Києві. Прибувши туди, вони побачили автомобіль швидкої медичної допомоги, в якому лікарі надавали допомогу іноземцю, а невдовзі констатували його смерть. Поруч знаходилась ОСОБА_7., яка детально описала прикмети двох осіб, які побили її товариша ОСОБА_6. Саме за цими прикметами вони неподалік виявили та затримали ОСОБА_5. і доставили його на місце події, де ОСОБА_7.В. відразу впізнала його як одну з тих осіб, що побили потерпілого. Крім того, руки затриманого були збиті, а на його брюках, взутті були плями, схожі на кров.

Усупереч доводам касаційних скарг, суд дав належну оцінку тим незначним суперечностям у показаннях свідка ОСОБА_7. щодо її обізнаності про нанесення засудженими ударів ногами у голову потерпілого та обґрунтовано визнав їх не суттєвими, виходячи з особливостей сприйняття нею події злочинів, свідком яких вона була тільки на початку.

При цьому висновок суду, що засуджені завдавали удари ногами у голову потерпілого переконливо вмотивовано наступними доказами. Показаннями ОСОБА_5. та ОСОБА_4., які були ними дані під час досудового слідства, оскільки зазначені показання про ці обставини повністю узгоджуються з даними висновків експертиз та поясненнями експерта у судовому засіданні.

Так, згідно з висновком судово-медичної експертизи трупа, виявлена у потерпілого відкрита черепно-мозкова травма була заподіяна внаслідок дії тупих предметів незадовго до настання смерті та могла утворитися принаймні від 15-ти ударів руками, ногами, взутими у взуття із щільною підошвою. Правильність цього висновку експерт Щепкін В.С. підтвердив у судовому засіданні та пояснив, що виявлені у потерпілого численні переломи в області голови могли виникнути від ударів, нанесених з достатньою силою тупим твердим предметом з обмеженою поверхнею, яким могли бути носки чи підбори взуття з твердою, жорсткою підошвою, і в даному випадку найбільш вірогідним є те, що вони виникли від неодноразових ударів взутою ногою. За даними ж висновків судово-медичної генетичної ідентифікації на вилучених у ОСОБА_5. брюках, шкарпетці та парі черевик, а також на вилучених у ОСОБА_4. брюках та черевику, були виявлені генетичні ознаки крові, які по всім дослідженим локусам ДНК ідентичні генетичним ознакам крові потерпілого ОСОБА_6. Величина ймовірності випадкового збігу складає 5,01/10 в 18-їй степені, тобто тільки 5 осіб з 10000000000000000000 можуть мати такі генетичні ознаки.

Отже, доводи касаційних скарг, що вирок ґрунтується на припущеннях та непослідовних показаннях свідка ОСОБА_7., є неспроможними.

Доводи ОСОБА_4. та ОСОБА_5. про застосування до них у ході досудового слідства незаконних методів фізичного і психологічного впливу ретельно перевірялися судом шляхом допиту як свідків працівників міліції ОСОБА_14., ОСОБА_15., ОСОБА_16., слідчих ОСОБА_17. та ОСОБА_18., надання прокуратурі доручення про проведення перевірки за зазначеними фактами, за результатами якої в порушенні кримінальних справ відмовлено за відсутністю складу злочину, і свого підтвердження не знайшли. Немає таких даних і у відеозапису протоколів допитів ОСОБА_4. та ОСОБА_5. як підозрюваних, які були проведені з участю їх захисників. Крім того, у судовому засіданні ОСОБА_5. давав показання, що під час його допиту як підозрюваного будь-яких незаконних методів слідства застосовано не було (т. 4, а.с. 50).

Доводи захисника ОСОБА_3. та засудженого ОСОБА_5., що він діяв у стані необхідної оборони, також були ретельно перевірені судом й обґрунтовано визнані такими, що спростовуються матеріалами справи і спрямовані на пом’якшення відповідальності за фактично скоєне. Так, за показаннями самих засуджених, саме вони були ініціаторами конфлікту з потерпілим, який просив їх не чіпати його та йти своєю дорогою. За показаннями свідка ОСОБА_7.В., потерпілий намагався втекти від засуджених, які наздоганяли його, завдаючи чисельних ударів. За висновком судово-медичної експертизи на трупі потерпілого були виявлені й такі тілесні ушкодження, які утворилися в процесі самооборони. Ці дані свідчать про те, що у стані оборони перебував саме потерпілий, а не засуджений.

Безпідставними є і доводи касаційних скарг про те, що не спростовано твердження засуджених щодо можливості отримання потерпілим тілесних ушкоджень, які стали причиною його смерті, внаслідок падіння, оскільки з показань судово-медичного експерта у судовому засіданні убачається, що виявлені у потерпілого численні переломи в області голови не могли утворитися внаслідок падіння, в тому числі й при падінні в яму з твердим покриттям.

Посилання у касаційних скаргах на те, що обставини справи органами досудового слідства та судом досліджені неповно, необ’єктивно, по справі допущено істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та під час досудового слідства було порушено право ОСОБА_4. та ОСОБА_5. на захист, не заслуговують на увагу.

Матеріалами справи з’ясовано, що обставини справи, які мали істотне значення для правильного її вирішення, органами досудового слідства та судом досліджені згідно з вимогами кримінально-процесуального закону і порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування чи зміну вироку, по справі не встановлено. Також по справі не допущено порушення права засуджених на захист, оскільки захисники їм були надані за їх клопотанням і брали участь у справі з моменту допиту ОСОБА_4. та ОСОБА_5. як підозрюваних.

Колегія суддів не погоджується з доводами касаційного подання, що з порушенням права ОСОБА_4. та ОСОБА_5. на захист у них було відібрано зразки для експертних досліджень, оскільки кримінально-процесуальний закон не вимагає обов’язкової участі захисника при проведенні таких дій. З даних, які містяться у відповідних протоколах, убачається, що при проведенні експертом-криміналістом змивів з рук ОСОБА_4. та ОСОБА_5., вони тільки дали пояснення з приводу наявності на руках плям бурого кольору. При цьому слідчий їх допит не проводив. Відповідно до вимог ст. 65 КПК України доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються: показаннями свідка, показаннями потерпілого, показаннями підозрюваного, показаннями обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, а тому суд мав підстави послатися у вироку на дані, які містяться у протоколах цих слідчих дій.

Надуманими є і твердження касаційної скарги захисника ОСОБА_3. про порушення судом права ОСОБА_5. давати показання російською мовою, оскільки з протоколу судового засідання убачається, що обидва засуджених не заперечували проти розгляду справи українською мовою, якою вони володіють, а їх клопотання про надання їм можливості давати показання російською мовою було задоволено, і цим своїм правом вони скористалися у повній мірі.

Таким чином, суд, належно дослідивши та оцінивши докази у їх сукупності, дійшов правильного висновку, що дії ОСОБА_4. та ОСОБА_5. були спрямовані на приниження національної честі та гідності потерпілого та його умисне вбивство за попередньою змовою групою осіб, про що свідчить характер, кількість та локалізація тілесних ушкоджень, заподіяних потерпілому спільними та узгодженими діями засуджених. Підстав вважати цей висновок невірним, як про це зазначається у касаційних скаргах, - немає.

Отже, кваліфікація їх дій за ч.3 ст. 161, п.12 ч.2 ст. 115 КК України є правильною.

Покарання засудженим призначено у відповідності з вимогами закону з урахуванням характеру і ступеню тяжкості вчинених ними злочинів, даних про їх особи, те, що вони вперше скоїли злочини, позитивно характеризувалися, ОСОБА_5. мав на утриманні неповнолітню дитину, а тому вважати призначене кожному з них покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років невиправдано м’яким, як про це наголошується у касаційній скарзі потерпілого і в касаційному поданні, немає підстав.

Не заслуговують на увагу й доводи прокурора про необхідність скасування вироку з тих підстав, що суд не зазначив редакцію ч.3 ст. 161 КК України – кримінального закону, за яким засуджено ОСОБА_5.та ОСОБА_4., з огляду на наступне.

Законом України № (1707-17) 1707 (1707-17) від 5.11.2009 року (1707-17) "Про внесення змін до Кримінального кодексу (1707-17) " було посилено кримінальну відповідальність за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 161 КК України, санкцією якого визначено покарання у виді позбавлення волі на строк від п’яти до восьми років. Санкцією зазначеного Закону у редакції 2001 року, який діяв на час вчинення засудженими цього діяння, було передбачено такий же вид покарання на строк від двох до п’яти років. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 5 КК України якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом’якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Як убачається з вироку, призначивши засудженим покарання за ч. 3 ст. 161 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, суд застосував кримінальний закон у редакції 2001 року, тобто той, який передбачав більш м’яке покарання, а тому рішення суду відповідає вимогам ч. 4 ст. 5 КК України.

Не можна визнати обґрунтованими також доводи касаційного подання про порушення судом вимог ст. 334 КПК України тим, що при викладенні у вироку тілесних ушкоджень, які були виявлені у загиблого, оскільки стосовно пред’явленого обвинувачення в умисному вбивстві Фартуха у вироку містяться зазначення про весь комплекс ушкоджень, внаслідок яких настала його смерть. За таких обставин відсутність перерахування ще й легких тілесних ушкоджень, які не перебували у причинному зв’язку з настанням смерті загиблого, не є істотним порушенням вимог ст. 334 КПК України.

З дотриманням вимог ч. 1 та ч. 5 ст. 49 КПК України, відповідно до яких потерпілим визнається особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду, а у справах про злочини, внаслідок яких сталася смерть потерпілого, права, передбачені цією статтею, мають його близькі родичі, під час досудового слідства потерпілим у даній справі був на законних підставах визнаний рідний брат вбитого – ОСОБА_1, і судом з наведенням відповідних обґрунтувань частково задоволено його позивні вимоги, що підтверджені відповідними доказами. Отже, вважати неправильним вирішення цивільного позову, про що порушено питання в касаційному поданні, немає підстав.

З огляду на викладене, керуючись ст. ст. 394 – 396 КПК України (1001-05) , колегія суддів

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, касаційні скарги потерпілого ОСОБА_1., захисника ОСОБА_3, засуджених ОСОБА_4. та ОСОБА_5. залишити без задоволення, а вирок Апеляційного суду міста Києва від 21 грудня 2009 року щодо Кучми Сергія Васильовича та ОСОБА_4 – без зміни.