Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України у складі:

головуючого - Драги В.П.

суддів – Канигіної Г.В., Лавренюка М.Ю.

за участю прокурора – Парусова А.М.

потерпілої - ОСОБА_1

розглянула у судовому засіданні 6 травня 2010 року в м. Києві кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 17 березня 2009 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянку України, не судиму

засуджено за ст. 190 ч.4 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст. 192 ч.2 КК України на 2 роки обмеження волі, а на підставі ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Постановлено стягнути з засудженої на користь:

- ОСОБА_1 для відшкодування матеріальної та моральної шкоди, відповідно, 269 500 грн. та 3 000 грн.;

- ОСОБА_3 для відшкодування матеріальної шкоди 369 600 грн.

Ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 13 серпня 2009 року вирок змінено: за ст. 192 ч.2 КК України ОСОБА_2 пом'якшено покарання до 850 грн. штрафу, а за ст. 190 ч.4 КК України та на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів постановлено вважати її остаточно засудженою на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Із застосуванням ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладанням на неї обов’язків, передбачених п.п.2-4 ст. 76 КК України.

В решті вирок залишено без зміни.

ОСОБА_2 визнано винною у тому, що вона в 2006 році, працюючи агентом з нерухомості, з умислом на отримання матеріальної вигоди за рахунок ОСОБА_1, запропонувала останній продати належну їй частину будинку по АДРЕСА_1 та пообіцяла за отримані кошти придбати ОСОБА_1 однокімнатну квартиру.

Переконавши останню в реальності задуманої угоди, ОСОБА_2 посприяла у тому, що 14 червня 2006року ОСОБА_1 у приватного нотаріуса у м. Вінниці оформила договір купівлі – продажу належної їй частини будинку.

Після проведення процедури купівлі – продажу цієї частини належного ОСОБА_1 будинку ОСОБА_2 шляхом зловживання довірою заволоділа грошовими коштами ОСОБА_1 у сумі 35 000 доларів США, що становило 269 500 грн., які використала на власні потреби, придбавши собі 4-х кімнатну квартиру у м. Вінниці.

9 листопада 2006 року між Вінницькою філією ВАТ КБ "Хрещатик" та засудженою було укладено договір про надання їй кредиту в розмірі 16 5613 грн. для придбання житла на первинному ринку з терміном погашення до 30 жовтня 2011 року.

З метою забезпечення виконання цього зобов'язання був оформлений нотаріально засвідчений іпотечний договір, згідно якому предметом іпотеки були майнові права на двокімнатну квартиру загальною площею 62, 28 м2 у м. Вінниці, що належить ОСОБА_2 на підставі договору про будівництво 2-х кімнатної квартири, укладеного з TOB "Вінницябуд" вартістю іпотеки 236 590 грн.

З метою шахрайського заволодіння коштами ОСОБА_3 засуджена 17 листопада 2006 року, діючи як приватний підприємець та представник агентства нерухомості "Доміна", уклала з потерпілою попередній договір, відповідно до якого мала продати частину АДРЕСА_2 за 262 600 грн. до 25 лютого 2007 року.

Одночасно ОСОБА_3 передала ОСОБА_2 завдаток в сумі 78 078 грн. (15400 доларів США) та в подальшому в якості оплати за квартиру 32 600 доларів США, що еквівалентно 164 630 грн., а всього 242 798 грн.

В подальшому нібито з метою виконання домовленості ОСОБА_2 надала на підпис ОСОБА_3 недійсний договір №25 про будівництво 2-х кімнатної АДРЕСА_3, згідно якому TOB "Вінницябуд" зобов'язувалося передати квартиру №25 у вказаному будинку, хоча в дійсності договір про будівництво даної квартири перебував у заставі.

Таким чином ОСОБА_2 шляхом обману заволоділа чужим майном -квартирами ОСОБА_1 та ОСОБА_3.

У касаційному поданні прокурор, посилаючись на безпідставне застосування апеляційним судом до засудженої ст. 75 КК України і звільнення її від відбування покарання з випробуванням, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду з направленням справи на новий апеляційний розгляд.

Заслухавши доповідача, прокурора та потерпілу, які підтримали подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як видно із матеріалів справи, при вирішенні питання про призначення ОСОБА_2 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених нею злочинів, дані про особу засудженої, яка раніше не судима та позитивно характеризувалася за місцем проживання.

При розгляді справи в апеляційному порядку, застосовуючи до ОСОБА_2 ст. 75 КК України і звільняючи її від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд послався на те, що вона щиро розкаялася, активно сприяла розкриттю злочину, вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцями проживання та позбавлення волі, має на своєму утриманні малолітню дочку, стан її здоров’я та матері, вік, матеріальне становище.

Однак, апеляційний суд при цьому не врахував ступінь тяжкості вчинених засудженою злочинів, один із яких віднесено до особливо тяжких, їх наслідки для потерпілих, одна з яких – ОСОБА_1 є особою похилого віку, втратила житло і у неї відсутнє постійне місце проживання, заподіяна злочинами шкода не відшкодована, під час досудового слідства, як свідчать матеріали справи, ОСОБА_2 ухилялась від слідства, в зв'язку з чим оголошувався її розшук і щодо неї обирався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Більше того, апеляційний суд належним чином не обгрунтував свого висновку про можливість виправлення засудженої без відбування нею покарання.

Виходячи з наведеного, ухвалу апеляційного суду необхідно скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів-

Касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу апеляційного суду Вінницької області від 13 серпня 2009 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.