Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м.Києві 4 вересня 2008 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_1 на судові рішення щодо ОСОБА_2.

Вироком Кам'янка-Бузького районного суду від 11 серпня 2006 року

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, не судимого,

засуджено за ч.1 ст. 187 КК України на 4 роки позбавлення волі;

за ч.2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно ОСОБА_2 призначено 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2. звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки і покладено обов'язки, передбачені п.п.3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

У справі вирішено цивільні позови та долю речових доказів.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_3 та ОСОБА_4, щодо яких судові рішення не оскаржуються у касаційному порядку.

Ухвалою апеляційного суду Львівської області від 5 грудня 2007 року вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 засуджені за вчинення злочинів за таких обставин.

14.11.2005 року близько 00.10 год. ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_4, під час руху автомобілем НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_2., по дорозі між с.Малі Підліски Жовківського р-ну та с.Вислобоки Кам'янко-Бузького р-ну, заволоділи чужим майном шляхом зловживання довірою, а саме мобільним телефоном зі стартовим пакетом ОСОБА_5 на загальну суму 500 грн. та мобільним телефоном зі стартовим пакетом ОСОБА_6 на загальну суму 470 грн.

14.11.2005 року біля 00.30 год. ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_4 на дорозі між с.Вислобоки та с.Ременів Кам'янко-Бузького р-ну з метою вчинення відкритого викрадення чужого майна підбігли до ОСОБА_7 і, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров'я, заподіяли потерпілому легкі тілесні ушкодження та відкрито викрали мобільний телефон "Нокіа-3310" вартістю 210 грн. та нейтралізатор шкідливого випромінювання мобільного телефону "Гамма-7" вартістю 420 грн.

Тоді ОСОБА_4 повернувся до автомобіля та показав ОСОБА_2 мобільний телефон "Нокіа-3310" без стартового пакету, помилково видаючи його за мобільний телефон, який він викрав у ОСОБА_7, хоча перед цим ОСОБА_2 особисто передав йому скористатися власний телефон, а мобільний телефон, який ОСОБА_4 в дійсності викрав в ОСОБА_7, залишився у його одязі.

ОСОБА_2, помилково вважаючи, що ОСОБА_4 викрав у ОСОБА_7 його власний (ОСОБА_2.) телефон і, з'ясувавши, що даний телефон був без стартового пакета, близько 1.00 год. 14.11.2005 року у селі Ременів Кам'янко-Бузького р-ну ОСОБА_2 з метою заволодіння чужим майном напав на ОСОБА_7 та наніс йому удари ногами та руками по тілу та обличчю, чим заподіяв легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я, вимагаючи у повернення його стартового пакету, а також передачі йому мобільного телефону ОСОБА_7, однак вказаного не отримав, оскільки у потерпілого не було вказаних речей.

Крім того, 14.11.2005 року близько 1.00 год. у селі Ременів Кам'янко-Бузького р-ну ОСОБА_3 відкрито заволодів важливим особистим документом ОСОБА_7 - посвідченням офіцера Збройних Сил України, яке спалив.

У касаційній скарзі адвокат ОСОБА_1 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_2., вважає, що необхідно перекваліфікувати дії засудженого з ч.1 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 125 КК України і закрити справу в цій частині за примиренням сторін, а за ч.2 ст. 190 КК України виправдати. Вказує, що ОСОБА_2 вимагав у потерпілого ОСОБА_7 повернення його ж власного майна. Також посилається на порушення вимог кримінально-процесуального закону, однобічність і неповноту досудового та судового слідства, отримання доказів незаконним шляхом.

Заслухавши доповідь судді Шевченко Т.В., думку прокурора Саленка І.В., який вважав, що судові рішення необхідно змінити у частині стягнення судових витрат, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, вона підлягає частковому задоволенню, а судові рішення - зміні з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_2 у вчиненні заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою за попередньою змовою з ОСОБА_4 ґрунтується на зібраних по справі та досліджених судом доказах, зокрема підтверджується показаннями потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про обставини, за яких ОСОБА_2 та ОСОБА_4 заволоділи їхніми мобільними телефонами, показаннями свідка ОСОБА_8, які об'єктивно узгоджуються з показаннями потерпілих, даними протоколів виявлення і вилучення мобільних телефонів, що належали потерпілим, висновком товарознавчої експертизи про вартість викраденого майна, сукупністю інших доказів.

Викладаючи у мотивувальній частині вироку формулювання визнаного доведеним обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, суд зазначив, що останній напав на ОСОБА_7 з метою заволодіння чужим майном і в той же час вказав, що ОСОБА_2 помилково вважав, що ОСОБА_4 викрав у ОСОБА_7 його власний (ОСОБА_2.) телефон, чим припустився суперечності. В той же час доказів, які б свідчили про наявність у засудженого мети на заволодіння чужим майном суд у вироку не навів. У зв'язку з відсутністю суб'єктивної сторони, у діях ОСОБА_2 відсутній склад зазначеного злочину, а, виходячи з доказів, на які послався суд, у діях засудженого вбачається склад іншого злочину - умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров'я. Тому дії останнього в цій частині підлягають перекваліфікації на ч.2 ст. 125 КК України з призначенням йому покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України.

Разом з тим, справа в цій частині не підлягає закриттю за примиренням сторін, про що йдеться у касаційній скарзі, оскільки дану справу було порушено не суддею і у її розгляді брав участь прокурор, а відповідно до вимог ч.ч.3, 4 ст. 27 КПК України така справа не може бути закрита за примиренням потерпілого з обвинуваченим.

Закриття справи в цій частині на підставі ст. 46 КК України є неможливим, оскільки до вчинення цього злочину ОСОБА_2 вчинив злочину, передбачений ч.2 ст. 190 КК України.

Посилання у касаційній скарзі на порушення вимог КПК України (1001-05) на досудовому слідстві та під час розгляду справи у суді, є непереконливими. Факти отримання доказів незаконним шляхом не підтверджуються матеріалами кримінальної справи. Відсутність прокурора у судовому засіданні під час проведення частини судового слідства не впливає на правильність постановлених по справі судових рішень і не є безумовною підставою для їх скасування.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б потягли безумовне скасування судових рішень по справі, не виявлено.

В той же час, всупереч вимогам ч.2 ст. 93 КПК України, суд стягнув судові витрати з ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 солідарно, хоча відповідно до вказаної норми закону мав визначити розмір стягнення цих витрат в дольовому порядку з кожного із засуджених, ураховуючи при цьому ступінь вини кожного з них та їх майновий стан. У зв'язку з наведеним, на підставі ч.1 ст. 398 КПК України судові рішення підлягають зміні.

Керуючись ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Кам'янка-Бузького районного суду від 11 серпня 2006 року та увалу апеляційного суду Львівської області від 5 грудня 2007 року щодо ОСОБА_2 змінити. Дії ОСОБА_2 перекваліфікувати з ч.1 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 125 КК України і призначити покарання у виді обмеження волі на 1 рік. На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 190 КК України та ч.2 ст. 125 КК України, призначити 1 рік позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік. На підставі ст. 76 КК України покласти на засудженого обов'язки, передбачені п.п.3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

Стягнути з ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 по 39 грн. 22 коп. з кожного на користь УДК у Львівській області на р/р 35221003000808 ОПРУ НБУ у м.Львові МФО 825014 ЕДРПОУ 25575150 за проведення по справі товарознавчої експертизи.

У решті судові рішення залишити без зміни.