Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 2 вересня 2008 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Херсонської області на вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 15 серпня 2007 року, яким

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,

громадянина України,

раніше судимого: 25.02.2003р. за ч.1 ст. 309,

ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення

волі, звільненого 31.05.2005р. умовно-достроково

на 1рік 5 днів,

засуджено

- за ч.1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 311 КК України до штрафу в розмірі 510 грн., а за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України остаточно визначено покарання 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів визначено покарання 3 роки 7 місяців позбавлення волі.

У строк відбуття покарання ОСОБА_1, в порядку ч.4 ст. 70 КК України зараховано покарання відбуте за вироком Дніпровського районного суду м.Херсона від 25.02.2003р. у виді 2 років 5 місяців 25 днів.

Ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 29 січня 2008 року вирок змінено. Виключено із резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_1 остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України. Постановлено вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч.1 ст. 311 КК України до штрафу в розмірі 510 грн., а за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України остаточно визначено покарання 1 рік позбавлення волі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_1 визнано винним і засуджено за те, що він в 2002 році, знаходячись біля магазину "Універсам" на вул. Кулика в м. Херсоні, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою 24.8 г, який переніс до місця свого проживання на АДРЕСА_1, де зберігав до моменту виявлення і вилучення працівниками міліції під час обшуку 16.11.2006р.

Крім того, ОСОБА_1, в тому ж році, за аналогічних обставин, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав без мети збуту прекурсор - ангідрід оцтової кислоти масою 1.4 г, який переніс до місця свого проживання з метою використання для виготовлення наркотичних засобів, де зберігав до моменту виявлення і вилучення працівниками міліції під час обшуку 16.11.2006р.

У касаційному поданні заступник прокурора Херсонської області просить вирок щодо ОСОБА_1 скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого, а справу направити на новий судовий розгляд. Посилається на те, що суд порушив вимоги ч.1 ст. 71 КК України, відповідно до якої остаточне покарання ОСОБА_1 необхідно було призначити за сукупністю вироків, так як злочини продовжувані і вчинені в період умовно-дострокового звільнення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав касаційне подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що подання підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як видно із матеріалів справи, вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 25.02.2003р. ОСОБА_1 засуджено за ч.1 ст. 309, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі за злочин вчинений 25 листопада 2002 року. Постановою Голопристанського районного суду Херсонської області від 31.05.2005р. ОСОБА_1 звільнено умовно-достроково на 1 рік 5 днів.

Нові злочини, передбачені ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 311 КК України ОСОБА_1 вчинив у вересні, жовтні 2002 року, які продовжувалися до 16.11.2006р., тобто як до постановлення першого вироку так і протягом невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій і третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то в цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими ст. 72 КК України.

Як видно з матеріалів справи, суд першої інстанції при наявності двох принципів призначення покарання як за сукупністю злочинів так і за сукупністю вироків застосував ч.4 ст. 70 КК України, що не суперечить закону, і ніяк не впливає на обґрунтованість засудження і призначення покарання.

Апеляційний суд розглядаючи апеляцію прокурора не дав оцінки цим обставинам, не спростував висновки суду щодо обрання ним цього принципу призначення покарання, тобто за сукупністю злочинів і без переконливих мотивів задовольнив частково апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, змінивши вирок та виключивши з резолютивної частини вказівку суду про призначення ОСОБА_1 остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

За таких обставин ухвала апеляційного суду відповідно до п.1 ст. 371 КПК України підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд.

При новому апеляційному розгляді суду слід ретельно перевірити обґрунтованість апеляції прокурора, проаналізувавши вимоги ст. 70, 71 КК України і прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів, -

Касаційне подання заступника прокурора Херсонської області задовольнити частково.

Ухвалу апеляційного суду Херсонської області від 29 січня 2008 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.