Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 7 серпня 2008 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, та касаційним скаргами засуджених ОСОБА_1. і ОСОБА_2 на вирок апеляційного суду Донецької області від 13 листопада 2007 року, яким засуджено до позбавлення волі

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

не маючого судимості,

-за п.п.7,12 ч.2 ст. 115 КК України на 13 років;

-за ч.4 ст. 296 КК України на 5 років, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно на 13 років.

За ст. 304 КК України ОСОБА_1. виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

не маючого судимості,

-за п.п.7,12 ч.2 ст. 115 КК України на 13 років;

-за ч.4 ст. 296 КК України на 5 років, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно на 13 років.

Згідно з вироком ОСОБА_1. і ОСОБА_2 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

20 травня 2007 року о 22.30 год. ОСОБА_1. і ОСОБА_2. на території колишнього дитячого садочку, що на перехресті вулиць Щукіна, Косинського і Ясинольської у м.Донецьку, оба знаходячись в стані алкогольного сп'яніння, зустріли ОСОБА_3. та з хуліганських спонукань завдали останньому по декілька ударів ногами по тулубу, від чого він впав на землю, спричинивши потерпілому фізичний біль.

Побачивши сплячих на землі ОСОБА_4 і ОСОБА_5. ОСОБА_1. з ОСОБА_2. безпричинно теж завдали їм поочередно по три удари ногами і металевими прутами, які знайшли поруч, по різних частинах тіла, спричинивши легкі тілесні ушкодження, але потерпілі змогли втекти.

Продовжуючи свою злочинну діяльність засуджені вирішили з хуліганських спонукань вбити ОСОБА_3. і знов почали бити його ногами по різних частинах тіла, поклали на шию, грудну клітку і живіт два фрагменти бетоннних плит загальною вагою 165,5 кг, три фрагменти шлакоблоку загальною вагою 55,5 кг та дерев'яне поліно вагою 79,5 кг. Смерть потерпілого настала внаслідок перелому під'язикової кістки і механічної асфіксії. Після вбивства засуджені облили труп ОСОБА_3. розчинником і підпалили.

У касаційному поданні прокурор вважає, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_1. за ст. 304 КК України та виключив з обвинувачення обох засуджених п.4 із ч.2 ст. 115 КК України. За епізодом вчинення хуліганства дії ОСОБА_1. і ОСОБА_2 слід кваліфікувати за ч.2 ст. 296 КК України, оскільки застосування предметів підібраних на місці злочину, які не були спеціально пристосовані для спричинення тілесних ушкоджень, не дає підстав кваліфікувати їх дії за ч.4 цієї норми закону. За змістом подання у зв'язку із неправильним застосуванням судом кримінального закону та м'якістю призначеного засудженим покарання, просить скасувати постановлений щодо них вирок і направити справу на новий судовий розгляд.

У касаційних скаргах засуджені ОСОБА_2. і ОСОБА_1. просять пом'якшити їм покарання.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав касаційне подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних подання і скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню за таких підстав.

Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1. і ОСОБА_2 у вчиненні хуліганства щодо ОСОБА_4 і ОСОБА_5. із заподіянням їм легких тілесних ушкоджень та умисного вбивства ОСОБА_3. за наведених у вироку обставин, суд обгрунтував дослідженими у судовому засіданні доказами, яким дав належну оцінку і що, по суті, у касаційному поданні прокурора і касаційних скаргах засуджених не оспорюється.

Разом з тим, органом досудового слідства ОСОБА_1. було пред'явлено обвинувачення і його дії кваліфіковано за ст. 304 КК України як втягнення неповнолітнього ОСОБА_2 у злочинну діяльність.

В судовому засіданні засуджені показали, що злочини запропонував вчинити ОСОБА_2., однак на досудовому слідстві з цього приводу вони постійно давали суперечливі показання, у зв'язку з чим суд за відсутності об'єктивних доказів про втягнення ОСОБА_2 ОСОБА_1. у злочинну діяльність мотивовано виправдав останнього за відсутністю в його діях складу злочину.

Також дії засуджених за епізодом умисного вбивства ОСОБА_3. було кваліфіковано за п.4 ч.2 ст. 115 КК України як вчинене з особливою жорстокістю.

Для притягнення винної особи за такою кваліфікуючою ознакою необхідно встановити наявність не просто жорстокості, яка фактично має місце при кожному умисному вбивстві, а особливої жорстокості. Вчиненим з особливою жорстокістю є вбивство, здійснене способом, особливо болісним для вбитого.

Як вбачається із висновку судово-медичної експертизи смерть ОСОБА_3. настала внаслідок механічної асфіксії від здушування органів грудної клітини, шиї і черевної порожнини тупими твердими предметами, тобто не особливо болісним способом для потерпілого, а тому судом обгрунтовано виключено із обвинувачення ОСОБА_1. і ОСОБА_2 п.4 ч.2 ст. 115 КК України як умисне вбивство потерпілого з особливою жорстокістю.

Крім того, органом досудового слідства засудженим було пред'явлено обвинувачення і їх дії кваліфіковано за ч.4 ст. 296 КК України, як вчинення хуліганства групою осіб з особливою зухвалістю, із застосуванням спеціально пристосованих предметів для нанесення тілесних ушкоджень, з чим погодився й суд, однак колегія суддів вважає таку кваліфікацію неправильною.

Частина 4 цієї норми закону передбачає кримінальну відповідальність за перелічені вище кваліфікуючі ознаки.

Однак, як вбачається із матеріалів справи, тілесні ушкодження потерпілим ОСОБА_4 і ОСОБА_5. ОСОБА_1. з ОСОБА_2. завдали знайденими поруч з місцем вчинення злочину металевими прутами.

Відповідно до роз'яснень, що містяться у п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 22 грудня 2006 року "Про судову практику у справах про хуліганство" (va010700-06) застосування предметів підібраних на місці злочину, які не були спеціально пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень, не дає підстав для кваліфікації дій винного за ч.4 ст. 296 КК України.

Таким чином, дії засуджених слід перекваліфікувати з ч.4 на ч.2 ст. 296 КК України як вчинення ними хуліганства групою осіб і касаційне подання в цій частині підлягає задоволенню.

Що стосується покарання, то воно ОСОБА_1. і ОСОБА_2. призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням характеру і ступеня суспільної небезпечності вчиненого ними, даних про особу кожного засудженого, обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання, а тому вважати його надто м'яким або надто суворим, про що йдеться у касаційних поданні і скаргах, немає підстав.

З огляду на наведене, керуючись ст.ст. 395, 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, та касаційні скарги засуджених ОСОБА_1. і ОСОБА_2 задовольнити частково, а вирок апеляційного суду Донецької області від 13 листопада 2007 року щодо них змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 і ОСОБА_2 з ч.4 на ч.2 ст. 296 КК України, призначити покарання на 4 роки позбавлення волі кожному і на підставі ст. 70 КК України вважати їх засудженими за сукупністю злочинів, передбачених п.п.7,12 ч.2 ст. 115 і ч.2 ст. 296 КК України, на 13 років позбавлення волі кожного.