Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 10 липня 2008 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Херсонської області на ухвалу апеляційного суду Херсонської області від 14 серпня 2007 року щодо ОСОБА_1.

Вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 4 червня 2007 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, судимості не має,

засуджено за ч.2 ст. 191 КК України на один рік позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків, на строк один рік, ч.2 ст. 364 КК України на п'ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків, на строк два роки, ч.2 ст. 366 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків, на строк один рік.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_1 остаточно призначено п'ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків, на строк два роки.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_2 за ч.2 ст. 366, ч.2 ст. 364 КК України відповідно до ст. 70 КК України на п'ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади бухгалтера на строк два роки.

ОСОБА_1. визнано винуватим у тому, що він, працюючи керуючим Білозерським відділенням № 5900 ВАТ "Державний ощадбанк України", у грудні 2003 року у складі організованої злочинної групи з ОСОБА_2 та посадовою особою ЧПФ "Еліос", матеріали щодо якої судом виділено в окреме провадження у зв"язку з оголошенням її розшуку, всупереч інтересам служби та в інтересах третіх осіб учинив зловживання своїм службовим становищем й на основі підроблених документів одноособово склав та підписав кредитні договори про видачу ОСОБА_3 5000 грн., ОСОБА_4 - 4980 грн., ОСОБА_5 - 5000 грн., ОСОБА_6 - 5000 грн. В подальшому за його вказівкою працівники банку оформили протоколи засідань кредитного комітету банку, які фактично не проводились, та перерахували грошові кошти на рахунки ЧП "Елефант", ЧП ОСОБА_7 та ЧП ОСОБА_8.

Його засуджено також за те, що він у квітні 2004 року, зловживаючи своїм службовим становищем, заволодів грошовими коштами Білозерського відділення ВАТ "Державний ощадний банк України" у сумі 6000 грн. за кредитним договором, оформленим на ім'я ОСОБА_9.

В результаті злочинної діяльності ОСОБА_1. ВАТ "Державний ощадний банк України" завдано збитків на суму 21065 грн. 12 коп., що у 250 разів перевищує встановлений законом неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 14 серпня 2007 року вирок щодо ОСОБА_1. та в порядку ст. 365 КПК України щодо ОСОБА_2 змінено й виключено вказівку про вчинення ними злочинів у складі організованої групи та посилання суду на цю обставину, як обтяжуючу покарання. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1. звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком два роки. Відповідно до ст. 76 КК України на нього покладено обов'язки, передбачені п.п. 2,3,4 ч.1 цієї статті.

Ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 20 листопада 2007 року вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 4 червня 2007 року щодо ОСОБА_2 скасовано й справу направлено на додаткове розслідування.

У касаційному поданні прокурор, посилаючись на безпідставність виключення апеляційним судом указівки про вчинення ОСОБА_1 злочинів у складі організованої групи та посилання на цю обставину, як обтяжуючу покарання, а також необґрунтоване застосування ст. 75 КК України, що потягло невідповідність призначеного останньому покарання ступені тяжкості злочину та його особі внаслідок м'якості, просить ухвалу скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи подання прокурора, колегія суддів вважає, що у задоволенні касаційного подання слід відмовити.

Твердження прокурора про те, що апеляційний суд зробив неправильний висновок про відсутність у діях ОСОБА_1. ознак організованої групи, не ґрунтується на законі та матеріалах справи.

Відповідно до ч.3 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об'єднаних єдиним планом із розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, на досудовому слідстві та в суді ОСОБА_1, ОСОБА_2 та посадова особа ЧПФ "Еліос", матеріали щодо якої судом виділено в окреме провадження у зв"язку з оголошенням її розшуку, заперечували факт створення організованої групи. Доказів, які спростовують такі показання, ні органами досудового слідства, ні судом не здобуто.

Висновок органів досудового слідства та суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_1 інкримінованих злочинів у складі організованої групи ґрунтується лише на кількісних характеристиках такої форми співучасті та наявності попередньої змови між ОСОБА_1, ОСОБА_2 та посадовою особою ЧПФ "Еліос", матеріали щодо якої судом виділено в окреме провадження.

Разом із тим, достатніх даних, які б свідчили про інші передбачені законом обов'язкові ознаки злочинної організації, не встановлено, а визнання ОСОБА_1, ОСОБА_2 та посадовою особою ЧПФ "Еліос", матеріали щодо якої судом виділено в окреме провадження, факту попередньої змови на вчинення інкримінованих злочинів є недостатнім для того, щоб кваліфікувати їх діяння, як такі, що вчинені організованою групою.

Окрім того, відповідно до матеріалів справи вирок щодо ОСОБА_2 ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 20 листопада 2007 року скасовано й справу в цій частині повернуто на додаткове розслідування.

За таких обставин на даний час відсутній і кількісний склад організованої групи, як обов'язкова ознака такого виду злочинного об'єднання, на яку посилається прокурор у касаційному поданні.

Доводи прокурора про те, що апеляційний суд безпідставно застосував до ОСОБА_1. ст. 75 КК України, що потягло невідповідність призначеного останньому покарання ступені тяжкості злочину та його особі внаслідок м'якості, є непереконливими.

Суд апеляційної інстанції, урахувавши, що ОСОБА_1 вперше притягається до кримінальної відповідальності, фактично визнав себе винним, позитивно характеризувався, має на утриманні батька - інваліда Радянської Армії, стан здоров'я засудженого, зробив правильний висновок про можливість звільнення останнього на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, із чим погоджується й колегія суддів касаційного суду.

Наведені в поданні доводи щодо м'якості призначеного засудженому покарання не є достатніми для визнання неможливим його виправлення без відбування покарання.

З огляду на викладене передбачені законом підстави для призначення справи до касаційного розгляду відсутні.

Керуючись ст. 394 КПК України, колегія суддів,-

відмовити у задоволенні касаційного подання заступника прокурора Херсонської області