Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 21 січня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора АР Крим на вирок Феодосійського міського суду АР Крим від 19 березня 2009 року, яким

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

раніше неодноразово судимого, останній раз

6.10.2008 року Феодосійським

міським судом АР Крим за ч. 2 ст. 398, ст. 71 КК

України на 1 рік 10 днів арешту, звільненого

по відбуттю строку покарання,

засуджено за ч. 3 ст. 296 КК України до позбавлення волі на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України зазначеним покаранням поглинено покарання, призначене вироком Феодосійського міського суду АР Крим від 16 жовтня 2008 року і остаточно призначено 2 роки позбавлення волі.

ОСОБА_5 зазначеним вироком також засуджено і:

за ч. 1 ст. 263 КК України до позбавлення волі на 2 роки 2 місяці;

за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі на 1 рік;

за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі на 2 роки;

за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_5 призначено 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком 19 березня 2009 року за ч. 3 ст. 296, ч. 4 ст. 70 КК України і остаточно призначено 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

В апеляційному порядку вирок не оскаржувався.

ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він, перебуваючи в нетверезому стані, в ніч на 6.03.2008 року на перехресті вулиць Войкова та Куйбишева в м. Феодосії з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з особливою зухвалістю, використовуючи металевий прут, розбив рекламний щит, який знаходився на даному перехресті, чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_6 на суму в розмірі 2760 грн..

В квітні 2008 року ОСОБА_5 в парку с. Орджонікідзе знайшов та привласнив вибуховий засіб – димний порох, який незаконно зберігав за місцем проживання – АДРЕСА_1.

ОСОБА_5 в червні 2008 року та середині жовтня 2008 року в с. Орджонікідзе, а також в с. Владиславівка Кіровського району АР Крим знайшов кущі дикоростучої коноплі, зірвав їх, подрібнив і висушив, чим отримав особливо небезпечний наркотичний засіб – каннабіс (маріхуану), яку зберігав у себе вдома – АДРЕСА_1.

3.01.2009 року ОСОБА_5, перебуваючи в нетверезому стані, проник в АДРЕСА_2 в. м. Феодосії та викрав гроші в сумі 1000 грн. та програвач "Горизонт", вартістю 100 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 1100 грн..

19.01.2009 року ОСОБА_5, перебуваючи в нетверезому стані, проник в АДРЕСА_3 та викрав майно потерпілої ОСОБА_8 на загальну суму 1286 грн..

20.01.2009 року ОСОБА_5 був затриманий працівниками міліції і у нього було знайдено та вилучено 10,22 г особливо небезпечного наркотичного засобу – каннабісу.

У касаційному поданні прокурор порушує питання про зміну вироку та просить виключити з обвинувачення ОСОБА_5 ч. 1 ст. 309 КК України як зайву, перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки засуджений не проникав в житло потерпілих з умислом на крадіжку їх майна, умисел викрасти майно у нього виник після розпиття спиртних напоїв з їх володільцями. Крім того, у поданні зазначається, що суд неправильно застосував ст. 71 КК України при призначенні покарання, оскільки ОСОБА_5 вчинив нові злочину після повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав касаційне подання та вважав, що суд правильно кваліфікував дії засуддженого за ч. 1 та ч. 2 ст. 309 КК України, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що подання підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 398 КПК України підставою для скасування чи зміни вироку, ухвали чи постанови є істотне порушення кримінально-процесуального закону. неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Висновки суду щодо доведеності винності ОСОБА_5 у скоєних злочинах у касаційному поданні не оспорюються.

Досудовим слідством та судом дії ОСОБА_5 за вчинення крадіжок майна у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України. Проте, як убачається з показань потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_8, засуджений ОСОБА_5 в їх помешкання з метою крадіжки не проникав, умисел на крадіжку їх майна у нього виникав вже після сумісного розпиття з ними спиртних напоїв, коли вони засинали. За таких обставин дії ОСОБА_5 слід було кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України.

Згідно вимог ст. 71 КК України, покарання за сукупністю вироків призначається тільки у випадку, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відвуття покарання скоїв новий злочин, тоді суд до покарання призначеного по новому вироку, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за поперднім вироком.

Суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону, призначаючи ОСОБА_5 покарання остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України частково приєднав невідбуте покарання, призначене по цьому ж вироку за ч. 3 ст. 296, ч. 4 ст. 70 КК України, що є недопустимим.

Крім того, суд першої інстанції неправильно застосував ч. 4 ст. 70 КК України та призначив остаточне покарання за ч. 3 ст. 296 КК України у виді 2 років позбавлення волі, зазначивши при цьому, що покаранням за ч. 3 ст. 296 КК України у виді 2 років позбавлення волі поглинає покарання, призначене вироком Феодосійського міського суду від 16.10.2008 року.

Однак, як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 повністю відбув покарання у виді 1 місяця 10 днів арешту, призначене йому вироком Феодосійського міського суду від 16.10.2008 року за ч. 2 ст. 389, 71 КК України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок підлягає зміні, а саме: дії ОСОБА_5 з ч. 3 ст. 185 КК України слід перекваліфікувати на ч. 2 ст. 185 КК України, виключити застосування ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України.

Посилання у поданні на те, що дії засудженого ОСОБА_5 слід кваліфікувати тільки за ч. 2 ст. 309 КК України, а кваліфікацію за ч. 1 ст. 309 КК України слід виключити з його обвинувачення як зайву безпідставні.

Як убачається з матеріалів справи ОСОБА_5 в червні 2008 року, знаходячись в с. Орджонікідзе, знайшов дикоростучу коноплю, зірвав її, подрібнив та висушив її, тобто отримав особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс (маріхуану) та зберігав без мети збуту, тим самим вчинив злочин.

В середині жовтня 2008 року ОСОБА_5 в с. Владиславівка Кіровського району АР Крим знайшов дикоростучу коноплю, зірвав її, подрібнив та висушив її, тобто отримав особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс (маріхуану), а потім перевіз в м. Феодосію, де зберігав для власного вживання.

За таких обставин суд, виходячи з вимог чинного законодавства, а саме, ст. 33 КК України, правильно кваліфікував дії засудженого ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 309 КК України та ч. 2 ст. 309 КК України.

Керуючись ст. ст. 395, 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання заступника прокурора Автономної Республіки Крим задовольнити.

Вирок Феодосійського міського суду АР Крим від 19 березня 2009 року щодо ОСОБА_5 змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 3 ст. 185 на ч. 2 ст. 185 КК України і призначити за цим законом покарання у виді позбавлення волі на 2 роки та на підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання ОСОБА_5 у виді 3 років і 3 місяців позбавлення волі. Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду при призначенні покарання про застосування ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України. В решті вирок залишити без зміни.