Колегія суддів Військової судової колегії Верховного Суду України в складі:

головуючого

Кравченко К.Т.

суддів

Пінчука М.Г., Ємця А.А.

з участю прокурора – Бобровницького А.Е.

особи, справу щодо

якої закрито – ОСОБА_1

захисника-адвоката – ОСОБА_2

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 20 січня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу військового апеляційного суду Військово-Морських Сил від 8 вересня 2009 року, якою вирок військового місцевого суду Дніпропетровського гарнізону від 25 червня 2009 року щодо ОСОБА_1 скасовано.

Вироком військового місцевого суду Дніпропетровського гарнізону від 25 червня 2009 року військовослужбовця військової частини 3036 старшого солдата служби за контрактом

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця міста Дніпропетровськ, раніше не судимого,

засуджено:

за ч. 1 ст. 409 КК України і призначено покарання із застосуванням ст. ст. 69, 58 КК України у виді службового обмеження для військовослужбовців на строк 1 рік з відрахуванням із суми його грошового забезпечення в доход держави 10 відсотків;

за ч. 3 ст. 358 КК України і призначено покарання із застосуванням ст. ст. 69, 58 КК України у виді службового обмеження для військовослужбовців на строк 6 місяців з відрахуванням із суми його грошового забезпечення в доход держави 10 відсотків.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_1 призначено у виді службового обмеження для військовослужбовців строком на 1 рік з відрахуванням із суми його грошового забезпечення в доход держави 10 відсотків.

Ухвалою військового апеляційного суду Військово-Морських Сил від 8 вересня 2009 року вирок щодо ОСОБА_1 скасовано, а кримінальну справу відносно нього закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України, в зв’язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він отримав на законних підставах додаткову оплачувану відпустку для здачі екзаменаційної сесії на заочному відділенні Дніпропетровського індустріального коледжу з 19 січня по 8 лютого 2009 року, але разом з тим заняття не відвідував та на екзамени й заліки не з’являвся у визначений на це час. Після закінчення наданої йому відпустки, він з’явився до місця проходження служби й доповів командиру про успішно здану екзаменаційну сесію.

Крім того, він же, 8 квітня 2009 року, з метою скрити від командування військової частини факт ухилення від військової служби, отримав у коледжі довідку-підтвердження про участь у екзаменаційній сесії з 20 січня по 3 лютого 2009 року та надав дану довідку командуванню військової частини.

У касаційному поданні прокурор посилаючись на неправильність застосування кримінального закону та істотні порушення кримінально-процесуального закону під час розгляду даної кримінальної справи у суді апеляційної інстанції, просить ухвалу військового апеляційного суду винесену щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу відносно останнього направити на новий апеляційний розгляд.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України Ємця А.А., пояснення прокурора, який підтримав касаційне подання та просив його задовольнити у повному обсязі, а ухвалу апеляційного суду скасувати і справу щодо ОСОБА_1 направити на новий апеляційний розгляд, думку особи, справу щодо якої закрито та її адвоката, які вважали, що касаційне подання прокурора не підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду, постановлена щодо ОСОБА_1, є законною та обгрунтованою й просили залишити її в силі, перевіривши викладені в касаційному поданні доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів Військової судової колегії вважає, що касаційне подання прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Твердження прокурора в касаційному поданні про те, що суд апеляційної інстанції не вірно прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 409 КК України, є безпідставними.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 409 КК України кримінальна відповідальність настає у разі ухилення військовослужбовця від несення військової служби шляхом самокалічення або шляхом симуляції хвороби, підроблення документів чи іншого обману.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 органами досудового слідства обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 409 та ч. 3 ст. 358 КК України, а саме ухилення від військової служби шляхом підроблення документів та іншого обману.

Разом з тим, відповідно до матеріалів справи, ОСОБА_1 на законних підставах отримав відпустку для здачі екзаменаційної сесії на заочному відділенні Дніпропетровського індустріального коледжу з 19 січня по 8 лютого 2009 року. (т. 1 а.с. 8 та 10).

Також, ОСОБА_1 перебував на сесії у зазначений вище період, здавав екзамени та заліки згідно учбового плану, та у встановлений наказом командира частини час з’явився на військову службу, про що свідчать матеріали справи.

Отже, ОСОБА_1 не мав умислу ухилятися від несення військової служби, а отже в його діях відсутній склад злочину, передбачений диспозицією ч. 1 ст. 409 КК України.

Доводи прокурора, викладені в касаційному поданні, про те, що під час подачі апеляції ОСОБА_1 та його захисник порушили вимоги ст. 350 КПК України, оскільки подали спільну апеляцію, є надуманими.

Відповідно до ст. 348 КПК України апеляцію мають подати засуджений, його законний представник і захисник – у частині, що стосується інтересів засудженого.

У ст. 350 КПК України зазначений який повинен мати зміст текст апеляції.

У зазначених вище статтях Кримінально-процесуального закону жодним чином не вказано, що апеляцію до суду кожен з учасників процесу повинен подавати окремо.

Підсумовуючи викладене можна беззаперечно зазначити, що ОСОБА_1 та його захисник мали всі законні підстави подати до суду спільну апеляцію.

Апеляційний суд повно, всебічно та об’єктивно розглянув дану кримінальну справу в апеляційному порядку та ухвалив законне й обґрунтоване рішення.

Відтак, порушень кримінального закону чи істотних порушень кримінально-процесуального закону під час розгляду кримінальної справи щодо ОСОБА_1 в апеляційному порядку не вбачається.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала військового апеляційного суду щодо ОСОБА_1 повинна бути залишена в силі, а касаційне подання прокурора без задоволення.

Керуючись ст. ст. 394 – 396 КПК України (1001-05) , колегія суддів –

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, залишити без задоволення, а ухвалу військового апеляційного суду Військово-Морських Сил від 8 вересня 2009 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни.