Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 14 січня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Одеської області на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28 листопада 2008 року щодо ОСОБА_1 ОСОБА_2., ОСОБА_3

Цим вироком засуджено:

ОСОБА_1

1981 року народження, судимості не має,

за ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на чотири роки позбавлення волі без конфіскації майна, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на п’ять років позбавлення волі без конфіскації майна, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 364 КК України на чотири роки позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади та без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 70 КК України ОСОБА_1 остаточно призначено п’ять років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади та без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки;

ОСОБА_2

1961 року народження, судимості не має,

за ч. 1 ст. 263 КК України на два роки позбавлення волі, ч. 3 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на чотири роки позбавлення волі без конфіскації майна, ч. 1 ст. 306 КК України на чотири роки позбавлення волі без конфіскації майна, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на п’ять років позбавлення волі без конфіскації майна та без позбавлення права обіймати певні посади.

Згідно із ст. 70 КК України ОСОБА_2 остаточно призначено п’ять років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2. звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки;

ОСОБА_3

1979 року народження, судимості не має,

за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на п’ять років позбавлення волі без конфіскації майна, ч.3 ст. 364 КК України на чотири роки позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади та без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 70 КК України ОСОБА_3 остаточно призначено п’ять років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади та без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.

В апеляційному порядку вирок не переглядався.

ОСОБА_1 ОСОБА_2. та ОСОБА_3 визнано винуватими у вчиненні злочинів, у тому числі у складі організованої групи, за наступних обставин.

У січні 2007 року ОСОБА_1 з метою організації незаконного придбання, перевезення, зберігання та збуту наркотичного засобу – кокаїну, переміщеного через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, та отримання прибутку організував та очолив організовану групу, до якої залучив жителя ФРН ОСОБА_2., якому відводилася роль перевізника наркотичного засобу з ФРН до України, та інспектора відділення організації дорожнього руху відділу Державтоінспекції по обслуговуванню адміністративної території обласного центру (м. Одеси) та автомобільно – технічної інспекції при УДАІ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_3, який повинен був, зловживаючи владою та використовуючи своє службове становище, форму працівника міліції та особистий автотранспорт, доставляти ОСОБА_1 з партією кокаїну до місць збуту на території м. Одеси, а також вирішувати конфліктні ситуації, які могли виникнути у ОСОБА_1 з правоохоронними органами під час придбання, перевезення, зберігання та збуту кокаїну.

19 серпня 2007 року, діючи у складі організованої групи, ОСОБА_2., на замовлення ОСОБА_1 про збут 24 вересня 2007 року кокаїну ОСОБА_4, перемістив через митний кордон України вказаний наркотичний засіб вагою не менше 100 грам, які за вказівкою ОСОБА_1. розфасував у два поліетиленові пакети вагою по 0,45 та 0,94 грами. Після цього ОСОБА_1, діючи у складі організованої злочинної групи, підбурюючи до зловживання владою та використання службового становища, дав вказівку ОСОБА_3 відвезти його на місця придбання та збуту кокаїну, на що ОСОБА_3., зловживаючи владою та використовуючи своє службове становище усупереч інтересам служби, достовірно знаючи, що організована злочинна група, членом якої він є, займається незаконним придбанням, перевезенням, зберіганням та збутом наркотичного засобу – кокаїном, діючи відповідно до відведеної йому ролі, використовуючи форму співробітника міліції, погодився. Того ж дня ОСОБА_3. на власному автомобілі "Тайота Каріна 2", державний НОМЕР_1, привіз ОСОБА_1 на зустріч із ОСОБА_2., який з метою подальшого збуту передав ОСОБА_1 розфасований у два поліетиленові пакети вагою по 0,45 та 0,94 грамів наркотичний засіб – кокаїн, за що отримав 140 доларів США.

Отримавши кокаїн, ОСОБА_1 разом із ОСОБА_3 з метою збуту перевезли вказаний наркотичний засіб до будинку АДРЕСА_1 де ОСОБА_1 збув ОСОБА_4 два поліетиленові пакети з кокаїном вагою 0,45 та 0,94 грамів за 300 доларів США. В цей час ОСОБА_3. перебував у автомобілі та спостерігав за навколишньою обстановкою. В результаті збуту наркотичного засобу ОСОБА_4 ОСОБА_1 отримав 300 доларів США, а ОСОБА_3. - свою частку у вигляді дози кокаїну.

Відповідно до висновку криміналістичної експертизи загальна вага активного компоненту – кокаїну в кожному окремому об’єкті становить 0,18 грами.

5 жовтня 2007 року ОСОБА_1 домовився з ОСОБА_4. про збут останньому двох грамів кокаїну по ціні 150 доларів США за один грам наркотичного засобу та про наступний збут кокаїну в особливо великих розмірах – не менше 300 грам . Для реалізації цієї мети ОСОБА_1 дав вказівку ОСОБА_2 розфасувати 2 пакети з кокаїном вагою 0,56 та 0,30 грамів, що останній і зробив та передав їх ОСОБА_1 Того ж дня ОСОБА_3. та ОСОБА_1 прибули на зустріч з ОСОБА_4., де останньому ОСОБА_1 збув кокаїн вагою 0,56 та 0,30 грамів за 300 доларів США та домовився про збут йому ще однієї партії особливо небезпечного наркотичного засобу вагою не менше 300 грамів. ОСОБА_3. в цей час в автомобілі спостерігав за навколишньою обстановкою.

Відповідно до висновків експертиз вага активного компоненту – кокаїну в кожному об’єкті становить 0,15 грами.

В подальшому ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_2 про організацію збуту кокаїну вагою не менше 300 грам, у зв’язку із чим ОСОБА_2. повинен був доставити з ФРН партію наркотичного засобу у вказаному розмірі для подальшого збуту.

25 та 26 жовтня 2007 року ОСОБА_2. згідно із попередньо розробленим планом на території Королівства Нідерландів, використавши грошові кошти, отримані від збуту ОСОБА_1 наркотичного засобу - кокаїну, придбав з метою подальшого збуту ОСОБА_1 у невстановленої слідством особи речовину, яка містить у своєму складі наркотичну речовину – кокаїн, вагою 452, 866 грами, який 28 жовтня 2007 року на автомобілі "Мерседес", державний номер KSER 642, перемістив через митний кордон України з приховуванням від митного контролю в пункті пропуску "Ягодин" Волинської області.

Згідно з висновками криміналістичних експертиз вага активного компоненту кокаїну переміщеного ОСОБА_2. через митний кордон України становить 73, 633 грами.

31 жовтня 2007 року ОСОБА_1 домовився з ОСОБА_4. про збут йому двох грамів кокаїну по ціні 150 доларів США, у зв’язку із чим дав вказівку ОСОБА_2 розфасувати 2 пакети з кокаїном для ОСОБА_4, 5 пакетів для невстановлених слідством осіб та 7 пакетів для ОСОБА_3, виконуючи яку, ОСОБА_2. розфасував кокаїн в 12 поліетиленових пакетів вагою від 0,48 до 1,17 грами.

Цього ж дня ОСОБА_1 та ОСОБА_3. на автомобілі "Тайота Каріна 2", державний НОМЕР_1, приїхали на зустріч з ОСОБА_4., під час якої ОСОБА_3. залишався в автомобілі й спостерігав за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_1 збув ОСОБА_4, отримав 600 доларів США, з метою збуту йому не 2-х, а 4-х грамів кокаїну. Після того ОСОБА_1 та ОСОБА_3. прибули на вказаному автомобілі до ОСОБА_2. на вул. Базарну, 85 у м. Одеса, де останній передав ОСОБА_1 з метою подальшого збуту 12 поліетиленових пакетів, за які ОСОБА_2. отримав від ОСОБА_1 840 доларів США.

Отримавши кокаїн, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 з метою збуту перевезли вказаний наркотичний засіб до перехрестя вулиць Преображенської та В. Арнаутської у м. Одеса, де їх повинен був чекати ОСОБА_4 При цьому ОСОБА_1 передав ОСОБА_3 7 пакетів з кокаїном в якості розрахунку за прикриття злочинної діяльності учасників організованої групи. При собі ОСОБА_1 зберігав з метою збуту кокаїн в 5-ти поліетиленових пакетах, чотири з яких планував збути ОСОБА_4, а один – невстановленій слідством особі.

Тут же ОСОБА_1 ОСОБА_2. та ОСОБА_3 затримали працівники міліції, у зв’язку із чим вказані особи не змогли довести свій спільний злочинний умисел на збут ОСОБА_4 4-х грамів кокаїну до кінця, у них вилучили отримані за збут грошові кошти у сумі 600 доларів США, а також наркотичний засіб вагою 452, 866 грами, в якому загальна вага активного компоненту кокаїну згідно із висновками криміналістичних експертиз становить 73, 633 грами.

Окрім того, влітку 2004 року ОСОБА_2. в районі вулиці Серова у м. Одесі незаконно придбав у невстановленої слідством особи 9 мм пістолет моделі"Beretta Mod.1934" НОМЕР_2 під 9 мм короткий пістолетний патрон "9 мм Corto", що відповідно до висновку судово – балістичної експертизи є вогнепальною зброєю та боєприпаси до нього – 37-го калібру 9 мм, передбачених для 9 мм пістолета систем Макарова "ПМ" і Стечкіна "АПС", які став зберігати за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2

У касаційному поданні та доповненні до нього прокурор посилається на невідповідність призначеного засудженим покарання ступені тяжкості вчиненого та їх особам внаслідок м’якості, зокрема, вказує на неправомірне застосування ст. 69 КК України при призначенні засудженим покарання з огляду на наявність лише однієї обставини, що пом’якшує покарання, на безпідставне посилання усупереч вимог закону на одні і ті ж обставини при застосуванні ст. 69 КК України та ст. 75 КК України. Стверджує, що судом неналежним чином враховано, що злочини вчинено організованою групою, розмір незаконно ввезеного в Україну наркотичного засобу, кількість епізодів його збуту. Просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав касаційне подання, перевіривши матеріали справи, доводи касаційного подання та доповнення до нього, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню.

Твердження прокурора у касаційному поданні про безпідставність застосування до засуджених ст. ст. 69, 75 КК України ґрунтуються на законі та матеріалах справи.

За змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до закону ст. 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Цих вимог закону судом не виконано.

Як убачається з вироку, суд, призначаючи покарання, спочатку навів обставини, які, на його думку, свідчать про можливість виправлення засуджених без ізоляції від суспільства. Зокрема, суд виходив з того, що ОСОБА_1, ОСОБА_3. та ОСОБА_2. щиро розкаялися, активно сприяли розкриттю злочину, позитивно характеризуються, ОСОБА_2. з’явився із явкою з повинною й має на утриманні неповнолітню дитину, а також те, що судом не встановлено обставин, які обтяжують покарання засуджених.

Далі суд вказав про необхідність застосування ст. 69 КК України до ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 305 та ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 307 КК України, ОСОБА_3 та ОСОБА_2. за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 307 КК України, а останньому ще й за ч. 3 ст. 305 КК України. При цьому своє рішення щодо можливості призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкціями цих статей, суд фактично мотивував лише позитивними характеристиками засуджених і наявністю тих же пом’якшуючих обставин, на підставі яких визнав можливим звільнення їх від відбування покарання з випробуванням. Одночасно суд не мотивував, яким чином указані обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених засудженими злочинів.

Тому призначене засудженим покарання із застосуванням ст. 69 КК України за сукупністю злочинів не більше п’яти років позбавлення волі, що дало підстави звільнити їх від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України, не можна визнати законним і обґрунтованим.

Окрім того, суд, застосовуючи положення ст. 69 КК України, належно не оцінив ступінь тяжкості вчинених злочинів, у вчиненні яких визнав ОСОБА_1 ОСОБА_3 та ОСОБА_2. винуватими, зокрема, те що злочин, передбачений ч. 3 ст. 364 КК України є тяжким, а ч. 3 ст. 305, ч. 1 ст. 306, ч. 3 ст. 307 КК України - особливо тяжкими, кількість епізодів збуту, наявність декількох кваліфікуючих ознак – вчинення злочинів, зокрема, у сфері обігу особливо небезпечних наркотичних засобів в особливо великих розмірах, організованою групою, а також конкретні обставини їх вчинення.

Так, судом встановлено, що злочинна діяльність ОСОБА_1 щодо організації стійкого об’єднання у складі ОСОБА_3 та ОСОБА_2. спрямовувалася на створення широкої мережі збуту наркотичного засобу – кокаїну на території м. Одеси.

За час діяльності вказаної організованої групи через митний кордон України на територію держави незаконно поставлявся наркотичний засіб відповідно вагою 100 грам та 452, 866 грами, до складу якого входить кокаїн.

Отже, наведені в поданні доводи про м’якість призначеного ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 покарання є обґрунтованими.

Також колегія суддів касаційного суду звертає увагу на те, що в мотивувальній частині вироку суд, вказавши про застосування ст. 69 КК України ОСОБА_1 при призначенні покарання за ч. 4 ст. 27, ч.3 ст. 364 КК України, а ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 306 КК України, в резолютивній частині вироку не послався на ст. 69 КК України. Одночасно суд призначив ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 364 КК України основне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, хоча мінімальна межа санкції вказаної статті становить п’ять років позбавлення волі. При цьому положення ст. 69 КК України при призначенні покарання за вказаний злочин судом не застосовано.

Окрім того, призначаючи покарання засудженим, у мотивувальній частині вироку суд зазначив, що вважає за можливе на підставі ст. 69 КК України не призначати ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 додаткове покарання у виді конфіскації майна, проте згідно із ст. 77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна не призначається і посилання на ст. 69 КК України не потребує.

Таким чином, у зв’язку з м’якістю призначеного засудженим покарання, відповідно до ст.ст. 398, 372 КПК України, вирок підлягає скасуванню і справа направленню на новий судовий розгляд, за результатами якого суду слід прийняти законне рішення, врахувавши у разі доведеності винуватості ОСОБА_1 ОСОБА_2. та ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих їм злочинів доводи касаційного подання про м'якість призначеного засудженим покарання.

На підставі наведеного й, керуючись статтями 395 і 396 КПК України, колегія суддів, -

касаційне подання заступника прокурора Одеської області задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28 листопада 2008 року щодо ОСОБА_1 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі.