Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши в судовому засіданні в місті Києві 12 січня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на судові рішення щодо ОСОБА_1

вироком Суворовського районного суду міста Одеси від 08 грудня 2008 року, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду Одеської області від 07 квітня 2009 року,

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженця та мешканця міста Одеси, громадянина України, раніше судимого – 29 березня 2006 року за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців,

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків Алієву З.У. визначено остаточне покарання – позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з'являтися туди для реєстрації.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_2, щодо якого касаційного подання чи касаційної скарги не подано.

ОСОБА_1. визнано винним у тому, що він 24 липня 2008 року, повторно, за попередньою змовою в групі з ОСОБА_2. на Хаджибеєвському лимані таємно викрав належний ОСОБА_3. мобільний телефон "Соні Еріксон W 200" вартістю 780 гривень.

У касаційному поданні прокурор просить скасувати судові рішення, а справу направити на новий судовий розгляд. Вважає, що суд не застосував до дій ОСОБА_1. положень ст.ст. 78, 71 КК України й не призначив йому більш суворого покарання, що мав би зробити у зв’язку із вчиненням ним нового злочину під час іспитового строку, встановленого попереднім вироком. Посиланням на схильність до злочинної поведінки, наявність судимості, відсутність даних про зайнятість певним видом корисної діяльності, невмотивованість рішення про звільнення від відбування покарання обґрунтовує невиправдану м’якість призначеного покарання.

Заслухавши доповідача, прокурора Кравченко Є.С., яка підтримала касаційне подання з наведених у ньому підстав, після перевірки матеріалів справи та обговорення доводів касаційного подання, колегія суддів вважає, що касаційне подання підлягає задоволенню з огляду на таке.

Фактичні обставини справи та кримінально-правова оцінка злочину за ч. 2 ст. 185 КК України в касаційному поданні не оспорюються.

Мотивуючи рішення про звільнення ОСОБА_1. від відбування покарання з випробуванням, суд послався на позитивну характеристику засудженого, його щире каяття і сприяння розкриттю злочину, відсутність шкоди. Проте не врахував низки обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

Зокрема, при з’ясуванні відомостей про особу ОСОБА_1. суд взяв до уваги характеристику останнього, яка не містить даних (реквізитів) про особу чи орган, який її видав. При цьому не врахував, що ОСОБА_1 ніде не працював, не займався іншим корисним ділом.

Не зважив суд на схильність засудженого до протиправної поведінки, того, що в минулому він двічі засуджувався за злочини проти чужої власності. За ці діяння на підставі ст. 75 КК України його звільняли від відбування покарання з випробуванням. У зв’язку з цим суд мав би навести більш переконливі мотиви можливості виправлення засудженого та попередження нових злочинів без застосування реального покарання за умови, коли такі форми реалізації кримінальної відповідальності в минулому не дали бажаного результату.

Поза увагою залишилася та обставина, що інкримінований злочин ОСОБА_1 вчинив під час іспитового строку, визначеного попереднім вироком.

Не можна беззастережно погодитися з тим, що засуджений сприяв розкриттю злочину та намагався відшкодувати шкоду. У цьому контексті суд всебічно не оцінив фактичні обставини справи, з яких убачається, що після заволодіння майном потерпілого ОСОБА_1 намагався його продати; від завершення задуманого сам добровільно не відмовився, в цьому йому перешкодили працівники міліції.

Отож, наведені обставини дають підстави вважати, що рішення суду про звільнення від відбування покарання є необґрунтованим, а тому не може залишатися в силі.

У зв’язку з цим доводи касаційного подання прокурора є підставними.

Якщо за наслідками нового судового розгляду справи суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1. в інкримінованому йому злочині, то призначене покарання слід визнати явно несправедливим внаслідок м’якості.

Оскільки під час апеляційного розгляду справи зазначені порушення закону не були усунуті, скасуванню підлягає й ухвала апеляційного суду. При цьому колегія суддів вважає зазначити таке.

Погоджуючись з рішенням місцевого суду про можливість виправлення засудженого без призначення покарання, яке належить відбувати реально, апеляційний суд зазначив у своїй ухвалі, що ст. 78 КК України не місить заборони на прийняття повторного рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням особи, яка вчинила новий злочин під час іспитового строку.

З такою мотивацією не можна погодитися, оскільки вона не випливає з фактичних підстав даної справи і не ґрунтується на положеннях ч. 2 ст. 75, ч. 3 ст. 78 КК України. Апеляційний суд не врахував усіх даних, які характеризують особу ОСОБА_1 а також результатів дієвості кримінально-правових заходів впливу, застосованих до засудженого в минулому. ОСОБА_1 не дотримав вимог ст. 75 КК України й під час іспитового строку вчинив новий злочин, що мало стати підставою звернення призначеного йому покарання до реального виконання. Порушення передбачених законом умов звільнення та поява підстав для застосування реального покарання за попереднім вироком фактично виключали можливість повторного звільнення від відбування покарання під час розгляду справи про новий злочин. Про необхідність утримуватися від повторного застосування такого звільнення наголошується й в абзаці четвертому пункту 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) .

Керуючись ст.ст. 394 – 396 КПК України (1001-05) , колегія суддів

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду міста Одеси від 08 грудня 2008 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 07 квітня 2009 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.