Колегія суддів Військової судової колегії Верховного Суду України в складі :

Пилипчука П.П. - головуючого, Волкова О.Ф., Пінчука М.Г.,

за участю прокурора Ковтуна О.А., захисників засудженого адвокатів ОСОБА_2. та ОСОБА_3, розглянувши в судовому засіданні кримінальну справу стосовно ОСОБА_1 за касаційною скаргою адвокатів ОСОБА_2. та ОСОБА_3 - захисників засудженого ОСОБА_1. на вирок військового місцевого суду Хмельницького гарнізону від 7 липня 2007 року та ухвалу військового апеляційного суду Центрального регіону від 21 вересня 2007 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком суду колишнього помічника командира - начальника фінансово-економічної служби військової частини А 0264 ОСОБА_1, IНФОРМАЦIЯ_1, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, раніше не судимого, на військовій службі на офіцерських посадах з липня 2002 року по жовтень 2006 року

визнано винним у службовому підробленні та заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому повторно, в особливо великих розмірах, тобто, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366 та ч. 5 ст. 191 КК України (2341-14) , на підставі яких його засуджено відповідно до обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права займатися фінансово-бухгалтерською діяльністю строком на 1 рік та до позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права займатися фінансово-бухгалтерською діяльністю строком на три роки, з конфіскацією майна та з позбавленням на підставі ст. 54 КК України (2341-14) військового звання "капітан". На підставі ст. 70 КК України (2341-14) остаточне покарання ОСОБА_1. за сукупністю злочинів призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права займатися фінансово-бухгалтерською діяльністю строком на три роки, з конфіскацією майна та з позбавленням на підставі ст. 54 КК України (2341-14) військового звання "капітан".

Постановлено також стягнути із ОСОБА_1. на користь військової частини А 0264 274 155 гривень 12 коп. на відшкодування шкоди, завданої злочином.

Ухвалою військового апеляційного суду Центрального регіону від 21 вересня 2007 року за результатами розгляду апеляції захисників засудженого вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Згідно з вироком, ОСОБА_1., перебуваючи на військовій службі на посаді помічника командира - начальника фінансово-економічної служби військової частини А 0264 та одночасно виконуючи обов'язки касира, в період з червня по жовтень 2006 року заволодів, зловживаючи своїм службовим становищем та діючи повторно, грошовими коштами військової частини на суму 355 155 гривень 12 копійок, у тому числі шляхом підробки офіційних документів, які підтверджували грошові витрати на 24 243 гривні 57 копійок.

В касаційній скарзі захисники засудженого просять обвинувальний вирок суду першої інстанції змінити у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного судом покарання особі засудженого та тяжкості вчиненого ним злочину.

Зазначається, що в порушення ст. 64 КПК України (1001-05) по справі достовірно не було доведено подію злочину - заволодіння грошовими коштами на загальну суму 192 408 гривень 59 коп. У цьому зв'язку в частині вирішення цивільного позову ставиться питання про зменшення суму призначеної для відшкодування шкоди, завданої злочином, на 192 408 гривень 59 коп. З урахуванням вказаного ОСОБА_1. слід призначити покарання із застосуванням норм статей 69, 75 КК України (2341-14) .

У скарзі викладені посилання на допущене судом апеляційної інстанції порушення вимог статей 254, 361 КПК України (1001-05) , яке полягало у неповідомленні засудженого та його захисників про час розгляду справи у суді апеляційної інстанції, що призвело до порушення права на захист та справедливий судовий розгляд. У вироку не розкрито об'єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 191 КК України (2341-14) , а висновок про те, що ОСОБА_1 протиправно заволодів вищезазначеною сумою - грунтується на припущеннях. На думку захисників, суд при постановленні вироку всупереч вимог ст. 67, 323 КПК України (1001-05) не взяв до уваги та не надав оцінки доказам, на які посилалася сторона захисту. Апеляційний суд доводи апеляцій стосовно вказаних недоліків належним чином не перевірив. Крім того, при призначенні засудженому покарання, як вважають захисники засудженого, суд не врахував того, що ОСОБА_1 частково відшкодував шкоду, коли вніс до каси військової частини 81 000 гривень, що він щиро розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується з місця роботи, має незадовільний стан здоров'я, не враховано судом стан здоров'я родичів засудженого.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України Пінчука М.Г., пояснення захисників засудженого в підтримку вимог касаційної скарги, думку прокурора про необхідність відхилення касаційної скарги, перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали справи, колегія суддів Військової судової колегії вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково за такими підставами.

У поданій на вирок суду апеляції зазначалось, що ні під час досудового, ні під час судового слідства не було здобуто жодних доказів протиправного заволодіння ОСОБА_1 грошовими коштами у сумі 192 408 гривень 59 коп., в якому він був визнаний винним, і те, що обвинувальний вирок в цій частині постановлено на підставі висновків, які грунтуються на припущеннях.

Згідно з ч. 3 ст. 358 КПК України (1001-05) , коли є підстави вважати, що судове слідство судом першої інстанції було проведене неповно чи однобічно, проведення судового слідства у суді апеляційної інстанції визнається необхідним.

Проте, суд апеляційної інстанції при підготовці справи до розгляду та під час розгляду апеляцій зазначені вимоги закону належним чином не врахував. У справі відсутній протокол судового засідання при попередньому розгляді справи апеляційним судом. Таким чином не видається можливим встановити, чи вирішувалось при підготовці справи до апеляційного розгляду питання про необхідність проведення судового слідства та його обсяг, а також про список осіб, які підлягають виклику в судове засідання, що передбачено ч. 1 ст. 358 КПК України (1001-05) . За цих обставин слід вважати, що попередній розгляд справи апеляційним судом проведено з порушенням процесуального закону.

Відповідно до ч. 5 ст. 362 КПК України (1001-05) , судове слідство в апеляційному суді щодо тієї частини вироку, законність і обгрунтованість якої оспорюється в апеляції, провадиться за правилами глави 26 цього ж Кодексу (статті 297 - 317 КПК України (1001-05) ). Згідно зі ст. 299 КПК України (1001-05) головуючий зобов'язаний з'ясувати думку учасників судового розгляду про те, які докази потрібно дослідити, визначити порядок їх дослідження і винести відповідну ухвалу. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження має бути визначений ухвалою суду.

Як вбачається з протоколу судового засідання, судом апеляційної інстанції зазначених процесуальних вимог не дотримано. Думка учасників судового розгляду про необхідність проведення судового слідства не з'ясовувалась, судове засідання відбувалося без участі сторони захисту, будь-які докази в судовому засіданні не досліджувались. Апеляційний суд обмежився лише заслуховуванням пояснень прокурора, перейшов до судових дебатів та постановив судове рішення.

В матеріалах справи міститься повідомлення про час і місце розгляду в апеляційному порядку справи ОСОБА_1., направлене учасникам процесу військовим місцевим судом Хмельницького гарнізону за Вих. №1-14/07 від 30 липня 2007 року. В протоколі судового засідання військового апеляційного суду Центрального регіону від 21 вересня 2007 року зазначено, що засуджений ОСОБА_1. та його захисники - адвокати ОСОБА_2. та ОСОБА_3. в судове засідання не з'явилися з невідомих причин, хоча були належним чином повідомлені. Проте, з таким висновком апеляційного суду неможливо погодитися, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які відомості, які підтверджують, що засуджений та його захисники отримали судове повідомлення, ознайомлені з його змістом і таким чином були належно оповіщені про дату апеляційного розгляду справи, як того вимагає ст. 354 КПК України (1001-05) .

Всупереч роз'ясненням, викладеним в постанові Пленуму Верховного Суду України №8 від 24 жовтня 2003 року "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві" (v0008700-03) , суд апеляційної інстанції, не з'ясувавши, чи були всі заінтересовані особи повідомлені належним чином, розглянув справу за апеляцією захисників засудженого за відсутності засудженого та його захисників і постановив судове рішення, обмеживши право названих учасників процесу брати участь в судовому розгляді, надавати свої пояснення, виступати в судових дебатах, доводити переконливість своїх доводів нарівні зі стороною звинувачення.

У відповідності до ст.ст. 398, 370 КПК України (1001-05) суд касаційної інстанції визнає такі порушення кримінально-процесуального закону істотними, оскільки вони пов'язані з порушенням права на захист і перешкодили апеляційному суду повно та всебічно розглянути справу, а також могли вплинути на правильність постановленого ним судового рішення, у зв'язку з чим вважає за необхідне ухвалу апеляційного суду скасувати.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 394, 396, 398 КПК України (1001-05) , колегія суддів Військової судової колегії Верховного Суду України

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу захисників засудженого адвокатів ОСОБА_2. та ОСОБА_3 задовольнити частково.

Ухвалу військового апеляційного суду Центрального регіону від 21 вересня 2007 року скасувати.

Кримінальну справу стосовно ОСОБА_1 направити на новий апеляційний розгляд.

Ухвала оскарженню не підлягає.