Вищий адміністративний суд України в складі колегії суддів:

Олендера І.Я. (доповідача), Карася О.В., Рибченка А.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімпекс Транс" до Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, провадження в якій відкрито за касаційною скаргою Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Головного управління Міндоходів в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 21 травня 2015 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 11 серпня 2015 року,

У квітні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Олімпекс Транс" (далі - позивач, ТОВ "Олімпекс Транс") звернулась до суду першої інстанції із позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення ДПІ у Приморському районі м. Одеси Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області № 0003792206 від 19.11.2014 року

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 21 травня 2015 року, залишеною без змін Одеського апеляційного адміністративного суду від 11 серпня 2015 року, адміністративний позов задоволено.

Суди попередніх інстанцій мотивували свої рішення тим, що ТОВ "Олімпекс Транс" виступало замовником будівництва житлового комплексу та відповідно будівництво житлового комплексу здійснювалося за рахунок коштів "Олімпекс Транс" шляхом залучення генпідрядних організацій, а тому операції з постачання житла замовником за договорами купівлі-продажу фізичним особам звільняються від оподаткування ПДВ згідно з пп. 197.1.14 п. 197.1 ст. 197 Податкового кодексу України (далі - ПК України (2755-17) ).

Не погоджуючись із рішенням судів попередніх інстанцій, відповідач звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою, в якій просить про їх скасування, як таких, що ухвалені із порушенням норм матеріального та процесуального права, ухвалити нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог. У доводах касаційної скарги зазначає, що в ході проведеної перевірки було встановлено порушення позивачем вимог ПК України (2755-17) , в результаті чого товариством занижено задекларовані показники у рядку 1 (колонка Б) Декларації "Операції на митній території України, що оподатковуються за основною ставкою, крім імпорту товарів" по операціям з оформлення права власності на частку квартир на ТОВ "Олімпекс Транс" (перше постачання житла). Крім того, перше постачання житла згідно пп. 197.1.14 п. 197.1 ст. 197 ПК України означає першу передачу готового новозбудованого житла (об'єкта житлового фонду) у власність покупця або постачання послуг (включаючи вартість придбаних за рахунок виконавця матеріалів) із спорудження такого житла за рахунок замовника.

Касаційний розгляд справи проведено в порядку письмового провадження, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 222 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ).

Судами попередніх інстанцій встановлено наступні обставини.

У період з 14.10.2014 року по 20.10.2014 року посадовими особами відповідача була проведена виїзна позапланова документальна перевірка ТОВ "Олімпекс Транс" з питань правомірності декларування та застосування пільги з ПДВ за період з 24.03.2011 року по 31.08.2014 року.

За результатами зазначеної перевірки був складений акт від 27.10.2014 року № 6020/15-53-22-06/19346586, в якому міститься висновок про заниження позивачем податкового зобов'язання з ПДВ на загальну суму 12048130 грн., у зв'язку із порушенням положень п. 185.1 ст. 185, п. 187.1 ст. 187, п. 188.1 ст. 188 ПК України, оскільки операції з першої поставки житла підприємством не оподатковувались ПДВ за ставкою 20 відсотків за період з 24.03.2011 року по 31.08.2014 року, тобто з моменту введення в експлуатацію будинку за адресою: м. Одеса, вул. Віри Інбер, буд. 3-5-7.

На підставі зазначеного акту перевірки відповідачем винесено податкове повідомлення-рішення № 0003792206 від 19.11.2014 року, яким позивачу визначено податкове зобов'язання з податку на додану вартість на суму 12048130 грн. та застосовано штрафні санкції в розмірі 6024065 грн.

Перевіривши правильність застосування судами норм матеріального і процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що зазначена касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних мотивів.

Відповідно до пп. 197.1.14 п. 197.1 ст. 197 ПК України звільняється від оподаткування ПДВ постачання житла (об'єктів житлового фонду), крім їх першого постачання, якщо інше не передбачено цим підпунктом.

Згідно абз. "а" пп. 197.1.14 п. 197.1 ст. 197 ПК України у цьому підпункті перше постачання житла (об'єкта житлового фонду) означає: першу передачу готового новозбудованого житла (об'єкта житлового фонду) у власність покупця або постачання послуг (включаючи вартість придбаних за рахунок виконавця матеріалів) із спорудження такого житла за рахунок замовника.

Відповідно до податкового роз'яснення, яке надано листом ДФС України від 04.09.2014 року № 3117/7/99-99-19-03-02-17, яка розглянувши питання щодо оподаткування операцій з будівництва та продажу готового новозбудованого житла, враховуючи пп. 197.1.14 п. 197.1 ст. 197 ПК України повідомляє: "після завершення будівництва правовстановлюючі документи на новозбудоване житло оформлюються на підприємство -замовника, а пізніше згідно з договорами купівлі-продажу квартир з фізичними-особами переоформлюються на таких фізичних осіб, операцією з першого постачання житла буде вважатися з постачання послуг зі спорудження такого житла, які надаються генпідрядною організацією замовнику. Операції з подальшої передачі такого житла замовником за договорами купівлі-продажу фізичним особам звільняються від оподаткування ПДВ згідно з пп. 197.1.14 п. 197.1 ст. 197 ПК України".

Суди попередніх інстанцій мотивували свої рішення тим, що операцією з першого постачання житла є постачання послуг зі спорудження такого житла, які надавалися генпідрядною організацією ТОВ "СП МІСЬКІ ФАСАДИ" замовнику ТОВ "Олімпекс Транс", а тому господарські операції позивача щодо продажу квартир фізичним особам звільнені від оподаткування на підставі пп. 197.1.14 п. 197.1 ст. 197 ПК України.

Відповідно до п. 4 ст. 7 КАС України одним із принципів здійснення правосуддя в адміністративних судах є змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з'ясування всіх обставин у справі.

За змістом ч.ч. 4, 5 ст. 11 КАС України суд повинен: визначити характер спірних правовідносин та зміст правової вимоги, матеріальний закон, який їх регулює, а також факти, що підлягають встановленню і лежать в основі вимог та заперечень; з'ясувати, які є докази на підтвердження зазначених фактів, і вжити заходів до своєчасного їх подання. Суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, подати докази або з власної ініціативи витребувати докази, яких, на думку суду, не вистачає.

Предметом доказування є обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги чи заперечення або які мають інше значення для вирішення справи та які належить установити при ухваленні судового рішення.

До вказаних висновків суди попередніх інстанцій дійшли на підставі договорів оренди земельних ділянок укладених між ТОВ "Олімпекс Транс" та Одеською міською радою, Сертифікату відповідності Інспекції ДАБК в Одеській області № 15002128 від 23.03.2011 року, витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень, дозволу на виконання будівельних робіт (а.с. 46-100).

Згідно дозволу на виконання будівельних робіт № 660/06 від 12.12.2006 року (а.с. 61), будівельні роботи проводить ТОВ "Метроном", в свою чергу у сертифікаті відповідності № 15002128 генпідрядником зазначено ТОВ "СП МІСЬКІ ФАСАДИ" (а.с. 62).

В даному випадку, враховуючи специфіку господарських операцій, судам попередніх інстанцій слід було перевірити фізичні, технічні та технологічні можливості позивача та його генпідрядників щодо можливості виконання обумовлених договорами підряду робіт як самостійно позивачем так і генпідрядними організаціями, як-от - наявність кваліфікованого персоналу, основних фондів, платежів, супутніх звичайній господарській діяльності будь-якого господарюючого суб'єкта (комунальні платежі, оренда приміщень, послуги зв'язку, управлінські витрати тощо), або ж залучення генпідрядними організаціями з цією метою третіх осіб та, відповідно, понесення витрат, пов'язаних із таким залученням.

Реальність потребує також з'ясування того факту якими генпідрядними організаціями здійснювалось будівництво, чи справді результати робіт отримано від вказаних у первинних документах генпідрядних організацій.

Крім того, суди попередніх інстанцій належним чином не з'ясували рух коштів по рахунку позивача та первинні документи, зокрема банківські виписки, якими позивач підтверджував оплату робіт/послуг генпідрядних організацій та оплату ПДВ по операції з першого постачання житла при споруджені такого житла і передачі майна генпідрядною організацією замовнику; первинні документи які свідчать про реальність господарських операцій, зокрема, договори генпідряду, акти прийому-передачі робіт/послуг та інші.

При цьому варто мати на увазі, що якщо під час розгляду справи буде встановлено, що відповідні роботи/послуги справді придбавались позивачем, але не в тих осіб, що зазначені в первинних документах, то такі документи не є достовірними та не можуть підтверджувати право підприємства на звільнення від оподаткування відповідно до пп. 197.1.14 п. 197.1 ст. 197 ПК України.

Також, в порушення вимоги процесуального законодавства щодо з'ясування усіх обставин у справі, судами не з'ясовано умов відповідних договорів підряду та специфіки кожної господарської операції позивача з відповідної генпідрядною організацією, не встановлено обставин справи щодо оприбуткування позивачем отриманих робіт/послуг та відображення їх у бухгалтерському обліку.

З огляду на це, колегія суддів Вищого адміністративного суду України прийшла до висновку, що суди попередніх інстанцій допустили порушення норм процесуального права, а тому рішення судів ухваленні з порушенням положень ст. 159 КАС України.

Згідно п. 6 ч. 1 ст. 223 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій і направити справу на новий розгляд або для продовження розгляду.

Згідно ч. 2 ст. 227 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанції і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Враховуючи, що передбачені процесуальним законодавством межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають права встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені попередніми судовими інстанціями, оскаржувані судові рішення у справі підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції відповідно до ч. 2 ст. 227 КАС України.

Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати все вище викладене, всебічно і повно з'ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 220, 222, 223, 227, 230, 231 КАС України, суд

Касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Головного управління Міндоходів в Одеській області задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 21 травня 2015 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 11 серпня 2015 року у справі № 815/2307/15 - скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

ухвала набирає законної з моменту проголошення та оскарженню не підлягає, може бути переглянута в порядку передбаченому ст.ст. 235 - 244-2 КАС України.