5-585к15 Про перевищення влади і службових повноважень, що супроводжувалося насильством, болісним і таким, яке ображає особисту гідність потерпілого, а також вимагання, що завдало значної шкоди потерпілому, скоєне старшим дільничним інспектором РВ ГУ МВС України - 28.07.2015 Прийняття

головуючого Британчука В.В., суддів: Єленіної Ж.М., Леона О.І., за участю прокурора Кравченко Є.С., розглянула в судовому засіданні в місті Києві 28 липня 2015 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Харківської області від 01 грудня 2014 року.

Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 29 квітня 2013 року

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та мешканця Харківської області, раніше не судимого,

засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 189 КК України - на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 365 КК України (в редакції Закону України від 07 квітня 2011 року № 3207-VI (3207-17) ) - на строк 4 роки з позбавленням права обіймати атестовані посади у правоохоронних органах та посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, на строк 3 роки зі штрафом у розмірі 8500 грн і з позбавленням спеціального звання "майор міліції".

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати атестовані посади у правоохоронних органах та посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, на строк 3 роки зі штрафом у розмірі 8500 грн і з позбавленням спеціального звання "майор міліції".

На підставі ст. 75 КК України засудженого звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, встановлено йому іспитовий строк тривалістю 3 роки і покладено на нього обов'язки, передбачені ст. 76 зазначеного Кодексу.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, працюючи на посаді старшого дільничного інспектора Золочівського РВ ГУ МВС України в Харківській області, маючи спеціальне звання "майор міліції", будучи службовою особою та використовуючи своє службове становище, вчинив перевищення влади і службових повноважень, тобто дії, які явно виходили за межі наданих йому прав та повноважень і завдали істотної шкоди охоронюваним законом прав та інтересам окремого громадянина і держави, що супроводжувалося насильством, болісним і таким, яке ображає особисту гідність потерпілого, а також вчинив вимагання, що завдало значної шкоди потерпілому, за обставин, установлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку.

Так, 27 лютого 2012 року о 20.15 год. одягнений у форму працівника міліції ОСОБА_6, будучи при виконанні службових обов'язків, діючи в інтересах служби, без наявності законних підстав на в'їзді в сел. Золочів Харківської області зупинив автомобіль "Газель" (реєстраційний номер НОМЕР_1) під управлінням водія ОСОБА_7, в якому перевозилися товари на загальну суму 37 170 грн.

Після візуального огляду автомобіля та водія ОСОБА_6 з надуманих причин зобов'язав ОСОБА_7 проїхати до Золочівського РВ ГУ МВС України в Харківській області. Не доповівши керівництву відділу про здійснене ним затримання і перевищуючи свої службові повноваження, у своєму службовому кабінеті він вимагав від потерпілого повідомити власнику товару - ОСОБА_8 - про затримання та про необхідність останнього приїхати до згаданого відділу міліції, що ОСОБА_7 і зробив.

Свої вимоги ОСОБА_6 супроводжував погрозами підкинути в "Газель" наркотичні засоби і притягти ОСОБА_7 до відповідальності за їх зберігання, крім того, завдав потерпілому двох ударів рукою по тулубу.

Після прибуття ОСОБА_8 о 22.15 год. до райвідділу міліції засуджений став вимагати від нього за повернення автомобіля й товару 5000 дол. США.

28 лютого 2012 року о 08.00 год. ОСОБА_6 отримав на свою вимогу від ОСОБА_8 4000 грн та 1500 дол. США, а о 21.00 год. цього ж дня - 9000 грн та 800 дол. США, після чого був затриманий на місці скоєння злочину співробітниками Служби безпеки України.

Апеляційний суд Харківської області ухвалою від 29 жовтня 2013 року, залишаючи вирок без зміни, а апеляційну скаргу прокурора (в якій ставилось питання про постановлення апеляційним судом в порядку апеляційної процедури свого вироку з підстав явно несправедливого покарання в наслідок м'якості за призначеним розміром) без задоволення, керуючись вимогами ст. 365 КПК України 1960 року, вказав про відсутність доводів прокурора щодо необґрунтованості рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням, а отже, про відсутність у цій частині процесуальних підстав для скасування вироку.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 серпня 2014 року зазначене рішення апеляційного суду за касаційною скаргою прокурора було скасовано на підставі ст. 398 КПК України 1960 року через порушення апеляційним судом вимог ст. 377 цього Кодексу і справу направлено на новий апеляційний розгляд. При цьому в ухвалі зазначено, що призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є передчасним. А при новому розгляді справи в порядку апеляційної процедури за умови підтвердження обсягу обвинувачення ОСОБА_6 та відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання, призначене засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м'яким

За результатами нового перегляду справи за апеляцією прокурора (яку було задоволено частково), апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині призначення засудженому покарання і постановив свій вирок від 01 грудня 2014 року. Цим вироком ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 189 КК України - на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 365 цього Кодексу - на строк 3 роки з позбавленням права обіймати атестовані посади у правоохоронних органах та посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, на строк 3 роки з позбавленням спеціального звання "майор міліції". Відповідно до ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань засудженому остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці з позбавленням права обіймати атестовані посади у правоохоронних органах та посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, з позбавленням спеціального звання "майор міліції".

У касаційній скарзі з доповненнями захисник порушує питання про скасування вироку суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 і направлення справи на новий апеляційний розгляд. Свою вимогу захисник обґрунтовує тим, що апеляційний суд за наявності обставин, що пом'якшують покарання, дійшов висновку про неможливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, і не навів мотивів такого рішення, чим допустив істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону. Зазначає, що висновок суду про зухвалість протиправних дій, вчинених ОСОБА_6, є суб'єктивним та невмотивованим. Крім того, касатор зазначає, що в ухвалі касаційного суду відсутня вказівка про те, що застосування ст. 75 КК України до засудженого є неможливим чи забороненим законом. Також захисник вказує на порушення апеляційним судом вимог ст. 355 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про необхідність залишення без задоволення касаційних вимог захисника, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Про день та час розгляду справи у порядку касаційної процедури учасники кримінального провадження, зокрема з боку сторони захисту, були поінформовані, при цьому вони не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє бажання брати участь у розгляді справи. Крім того, відповідно до вимог ст. 394 КПК України 1960 року участь засудженого в розгляді справи судом касаційної інстанції при перевірці судових рішень, зазначених у ч. 2 ст. 383 цього Кодексу, не є обов'язковою. Це положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого, його захисника під час розгляду справи судом касаційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до вимог ст. 398 КПК України 1960 року підставами для скасування або зміни вироку, ухвали чи постанови є істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого.

Згідно зі ст. 395 цього Кодексу касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі й додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій його було оскаржено.

За положеннями ч. 3 ст. 378 КПК України 1960 року вирок апеляційного суду повинен відповідати вимогам статей 332-335 цього Кодексу. Крім того, у вироку апеляційного суду має зазначатися зміст вироку суду першої інстанції, суть апеляції, мотиви прийнятого рішення.

Відповідно до ст. 365 згаданого Кодексу апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляції.

Статтею 355 КПК України 1960 року встановлено, що внесення до апеляції змін, які тягнуть за собою погіршення становища засудженого або виправданого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів та кримінально-правова оцінка його дій за ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 365 КК України у касаційній скарзі не оскаржуються.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, після скасування касаційним судом ухвали апеляційного суду та надходження справи до суду й призначення її до нового апеляційного розгляду, прокурор подав 07 жовтня 2014 року (т.4, а. с. 245-246) доповнення до апеляції від 14 травня 2013 року за змістом яких вважав немотивованим і безпідставним рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Переглядаючи вирок місцевого суду і за цими доводами апеляції прокурора, апеляційний суд не перевірив чи подано доповнення до апеляції протягом терміну на апеляційне оскарження, враховуючи, що прокурором поставлено питання про погіршення становища засудженого на відміну від первісної апеляції, тобто, чи дотримано вимоги ст. 355 КПК України 1960 року.

Не зважаючи на це, апеляційний суд при прийнятті рішення послався та врахував доповнення до вказаної апеляції.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок апеляційного суду постановлено з істотним порушенням вимог процесуального закону, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, а тому вирок апеляційного суду в силу п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд.

Під час нового апеляційного розгляду суду належить перевірити всі матеріали справи, звернути увагу на допущені недоліки, усунути їх і постановити рішення, яке б точно відповідало вимогам закону.