Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Зубара В.В.,

суддів Бех М.О., Пойди М.Ф.,

при секретарі Холявчук А.А.,

за участю прокурора Деруна А.І.

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження № 120140901700000074 відносно ОСОБА_1 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, на вирок Апеляційного суду Івано-Франківської області від 24 грудня 2014 року.

Вироком Калуського міськрайонного суду від 21 жовтня 2014 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 на підставі ст. 89 КК такого, що не має судимості,

визнано винуватим за ч. 2 ст. 307 КК та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців, без конфіскації майна.

Вироком вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком місцевого суду, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, ОСОБА_1, умисно незаконно придбав та зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - каннабіс, та протягом періоду з 17.02.2014 року по 09.04.2014 року незаконно неодноразово реалізовував указаний наркотичний засіб у м. Калуші (6 епізодів збуту):

- 17.02.2014 року близько 18 год. 15 хв. у дворі буд. АДРЕСА_2 збув 0,902 г каннабісу ОСОБА_2 за 25 грн.;

- 27.03.2014 близько 19 год., у під'їзді будинку АДРЕСА_1, повторно, збув 1 г. каннабісу - ОСОБА_3 за 25 грн.;

- 27.03.2014 близько 21 год., у під'їзді будинку АДРЕСА_1, повторно, збув 1 г каннабісу - ОСОБА_3 за 25 грн.;

- 29.03.2014 близько 19 год.30 хв., у під'їзді будинку АДРЕСА_1, повторно, збув 1 г каннабісу - ОСОБА_3 за 25 грн.;

- 01.04.2014 близько 18 год. 25 хв., у під'їзді будинку АДРЕСА_1, повторно, збув 1 г каннабісу - ОСОБА_3 за 25 грн.;

- 08.04.2014 близько 19 год. 30 хв. у під'їзді будинку АДРЕСА_1, повторно, збув 0,737 г каннабісу - ОСОБА_2 за 25 грн.

Крім того, 09.04.2014, о 07 год. 30 хв., в м. Калуші, по вул. Коновальця, на території автомобільної стоянки було затримано ОСОБА_1, який під час затримання керував автомобілем марки ВАЗ-21013, д.н.з. НОМЕР_1, в одязі якого - в передній правій кишені куртки, під час обшуку було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет та паперовий згорток, в якому знаходилась подрібнена рослинна речовина, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом, загальна кількість якого становить 1,616 г, який ОСОБА_1 умисно незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту.

В той же час, під час обшуку, в передній лівій кишені куртки ОСОБА_1, було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, в якому знаходилась подрібнена рослинна речовина з насінням. Такий же пакет, в якому знаходилась подрібнена рослинна речовина з насінням, було виявлено в багажному відділенні автомобіля марки ВАЗ-21013, д.н.з. НОМЕР_1, яким керував ОСОБА_1 до затримання. Подрібнена рослинна речовина в обох поліетиленових пакетах є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом, загальна кількість якого становить 0,572 г, який ОСОБА_1 умисно незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту.

В той же час, під час обшуку автомобіля марки ВАЗ-21013, д.н.з. НОМЕР_1, яким керував ОСОБА_1 до затримання, за панеллю сонцезахисних дашків, було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, в якому знаходилась подрібнена рослинна речовина та пристрій з металу жовтого кольору з відрізком фольги (схожий на пристрій для куріння) з нашаруванням на внутрішніх поверхнях речовини темно-коричневого кольору. Подрібнена рослинна речовина в поліетиленовому пакеті являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом, кількість якого становить 2,097 г, який ОСОБА_1 умисно незаконно придбав з метою збуту, зберігав при собі з метою збуту, та перевозив з метою збуту, а на поверхнях пристрою із металу жовтого кольору виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт каннабісу в кількості 0,219 г.

09.04.2014, о 09 год.10 хв., в АДРЕСА_1, де проживає ОСОБА_1, який умисно незаконно придбав та зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - каннабіс, було виявлено та вилучено поліетиленові пакети та речі, в які було розфасовано подрібнену рослинну речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабіс, загальною кількістю 329,001 г. та екстракт каннабісу в кількості 4,363 г.

09.04.2014, о 11 год. 15 хв., в АДРЕСА_2, де проживають батьки ОСОБА_1, який умисно незаконно придбав та зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - каннабіс, було виявлено та вилучено полімерний пакет та пластикову коробку, в яких знаходилось насіння з домішками подрібненої рослинної речовини, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом, кількість якого становить 0,04 г.

Таким чином, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, ОСОБА_1, займаючись злочинною діяльністю, пов'язаною з незаконним розповсюдженням наркотичних засобів, умисно незаконно придбав з метою збуту, зберігав з метою збуту при собі; перевозив з метою збуту в транспортному засобі, яким він керував - автомобілі марки ВАЗ-21013, д.н.з. НОМЕР_1; зберігав з метою збуту по місцю свого проживання - по АДРЕСА_1 та зберігав з метою збуту по місцю проживання своїх батьків - по АДРЕСА_2, та збув особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено - каннабіс, в загальній кількості 334,965 г та екстракт каннабісу в загальній кількості 4,582 г.

Вироком Апеляційного суду Івано-Франківської області від 24 грудня 2014 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, ОСОБА_1, умисно незаконно придбав та зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - каннабіс, та протягом періоду з 17.02.2014 року по 09.04.2014 року незаконно неодноразово реалізовував указаний наркотичний засіб у м. Калуші (6 епізодів збуту):

- 17.02.2014 року близько 18 год. 15 хв. у дворі буд. АДРЕСА_2 збув 0,902 г каннабісу ОСОБА_2 за 25 грн.;

- 27.03.2014 близько 19 год., у під'їзді будинку АДРЕСА_1, повторно, збув 1 г. каннабісу - ОСОБА_3 за 25 грн.;

- 27.03.2014 близько 21 год., у під'їзді будинку АДРЕСА_1, повторно, збув 1 г каннабісу - ОСОБА_3 за 25 грн.;

- 29.03.2014 близько 19 год.30 хв., у під'їзді будинку АДРЕСА_1, повторно, збув 1 г каннабісу - ОСОБА_3 за 25 грн.;

- 01.04.2014 близько 18 год. 25 хв., у під'їзді будинку АДРЕСА_1, повторно, збув 1 г каннабісу - ОСОБА_3 за 25 грн.;

- 08.04.2014 близько 19 год. 30 хв. у під'їзді будинку АДРЕСА_1, повторно, збув 0,737 г каннабісу - ОСОБА_2 за 25 грн..

Займаючись злочинною діяльністю, пов'язаною з незаконним розповсюдженням наркотичних засобів, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, ОСОБА_1 умисно незаконно придбав та зберігав по місцю проживання з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - каннабіс, 09.04.2014 року о 07 год. 30 хв., в Калуші, по вул. Коновальця, на території автомобільної стоянки було затримано ОСОБА_1, який під час затримання керував автомобілем марки ВАЗ-21013, д.н.з. НОМЕР_1, в одязі якого - в передній правій кишені куртки, під час обшуку було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет та паперовий згорток, в якому знаходилась подрібнена рослинна речовина, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом, загальна кількість якого становить 1,616 г, який ОСОБА_1 умисно незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд у вироку не зазначив формулювання обвинувачення за фактами зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, яке було пред'явлене ОСОБА_1 органом досудового слідства, і за яке він був засудженим судом першої інстанції; що судами безпідставно та без наведення відповідних мотивів при призначенні ОСОБА_1 покарання у виді обмеження волі застосовано положення ст. 69 КК; що призначене апеляційним судом покарання є м'яким і при цьому апеляційним судом безпідставно визнано обставинами, які пом'якшують покарання, - характеристику з місця проживання, молодий вік засудженого, незадовільний стан його здоров'я.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_1 зазначає про її безпідставність, просить вирок апеляційного суду залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи касаційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Суд першої інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження, визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та, застосувавши положення ст. 69 КК, призначив йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців без конфіскації майна.

На вказаний вирок місцевого суду прокурором було подано апеляційну скаргу, в якій порушувалось питання про скасування зазначеного вироку і ухвалення апеляційним судом свого вироку. При цьому прокурор в апеляційній скарзі наводив відповідні доводи, у тому числі і ті, які є аналогічні доводам його касаційної скарги, а саме, зазначав про безпідставне застосування положень ст. 69 КК та призначення м'якого покарання.

Відповідно до положень ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначається зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою у вироку має бути зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не виконав.

Так, органом досудового слідства ОСОБА_1 пред'являлось обвинувачення, у тому числі, і за фактами зберігання з метою збуту за місцем проживання ОСОБА_1 особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - каннабісу, загальною кількістю 329,001 г. та екстракту каннабісу в кількості 4,363 г, а також зберігання з метою збуту за місцем проживання батьків ОСОБА_1 особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - каннабісу в загальній кількості 0,04 г., які були виявлені та вилучені працівниками міліції 09.04.2014 року. За вказаним обвинуваченням суд першої інстанції визнав ОСОБА_1 винуватим.

Разом з тим, апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_1, взагалі не навів у вироку формулювання обвинувачення за вказаними епізодами та не навів своїх висновків щодо цього обвинувачення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК (2341-14) , або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК за цей злочин.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_1 кримінального правопорушення, кількість епізодів, конкретні обставини кримінального провадження, дані про особу засудженого, колегія суддів касаційного суду приходить до висновку, що призначення апеляційним судом, із застосуванням ст. 69 КК, більш м'якого виду основного покарання у виді обмеження волі не відповідає вимогам ст. 65 КК і не є достатнім та необхідним для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Зазначені порушення колегія суддів вважає такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення у кримінальному провадженні в апеляційній інстанції і є підставою для скасування вироку апеляційного суду.

Доводи касаційної скарги прокурора щодо виду та розміру покарання, даних про особу засудженого мають бути предметом розгляду суду апеляційної інстанції при новому розгляді.

За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції

Під час нового розгляду необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно розглянути матеріали кримінального провадження та постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене, керуючись статтями 376, 434, 436 КПК, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Івано-Франківської області від 24 грудня 2014 року відносно ОСОБА_1 - скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню не підлягає.