5-1595км15 Про виправдання особи за ст. 368 КК України через недоведеність складу злочину - 07.07.2015 Прийняття

розглянула 7 липня 2015 року в м. Києві кримінальну справу щодо ОСОБА_1 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Малиновського районного суду міста Одеси від 13 жовтня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 25 грудня 2014 року.

Вказаним вироком місцевого суду, залишеним без зміни вищезазначеною ухвалою апеляційного суду,

ОСОБА_1, 1979 р. н., не судимого, громадянина України,

- виправдано за ч. 2 ст. 368 КК України через недоведеність.

Органом досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що будучи старшим оперуповноваженим СКР Хмельницького ВМ Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, він в січні 2008 року вимагав у ОСОБА_2 400 доларів США, а 23.01.2008 та 24.01.2008 отримав від нього у два прийоми спочатку 200 доларів США, а потім 100 доларів США та 500 грн за ухвалення постанови про відмову в порушенні кримінальної справи щодо останнього за наслідками перевірки його ж заяви про вимагання ОСОБА_3 1000 доларів США, а також за те, щоб не направляти до слідчого відділу матеріали перевірки за нібито поданою ОСОБА_3 зустрічною заявою про шахрайство, вчинене ОСОБА_2

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, просить скасувати вищезазначені судові рішення з направленням справи на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів визнає її такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції визнав недопустимими такі докази зі сторони обвинувачення, як зафіксовані на мікроаудіокасету "Олімпус" звукозаписи розмов ОСОБА_1 і ОСОБА_2 про розмір хабара, умови його передачі тощо, роздруківки цих розмов та висновки відповідних експертиз про належність зафіксованих голосів вказаним особам.

Відкидаючи ці докази суд виходив з того, що згідно Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" (2135-12) ОСОБА_2 не є особою, уповноваженою на збирання та фіксацію фактичних даних, а у відповідності до рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 № 12-рп/2011 (v012p710-11) у справі № 1-31/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, зокрема - в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

При цьому поза увагою суду залишилось те, що орган досудового слідства у відповідності до вимог ст. ст. 78, 83 КПК України 1960 року визнав вказані аудіозаписи речовими доказами, а не додатками до протоколів, складених за результатами оперативно-розшукових заходів.

З цієї точки зору суд, усупереч вимогам та положенням ст. ст. 65- 67 КПК України 1960 року, залишив поза своєю оцінкою вказані докази, що призвело до передчасного їх визнання недопустимими.

Оспорюючи такі висновки в апеляційному суді, прокурор посилався, крім іншого, ще й на відповідні рішення Європейського суду з прав людини (далі Суду) та положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (995_004) (далі Конвенції) щодо можливості використання в якості належних доказів аудіозаписів, здійснених у такий же як в даній справі спосіб, якщо записані розмови не стосуються особистого чи сімейного життя.

Але, усупереч вимогам ст. 377 КПК України 1960 року, цей довід апелянта залишився поза належною оцінкою та без відповідного аналізу змісту вищезазначених рішень Суду і положень Конвенції (995_004) .

Відкидаючи показання ОСОБА_2 через те, що вони "не підтверджуються допустимими та достовірними доказами", суд не послався на закон, який вимагає такого "підтвердження". Натомість судом не враховано, що показання потерпілого, у відповідності до положень глави 5 КПК України 1960 (1001-05) року, є самостійним джерелом доказів і потребують не підтвердження іншими доказами, а оцінці у сукупності з іншими фактичними даними.

Висновком криміналістичної експертизи № 1563 від 07.02.2008 встановлено, що на ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_1 виявлено спецфарбник із загальною родовою приналежністю з таким же фарбником, виявленим на стодоларовій купюрі, двох двохсотгривневих та одній стогривневій купюрах вилучених з кабінету в якому, як визнано органом досудового слідства, відбулась передача хабара.

Суд відкинув і цей доказ через те, що під час вилучення вказаних коштів та просвічування ультрафіолетовою лампою рук та одягу ОСОБА_1 тощо, світіння не відбувалось, а допитаний експерт заявив, що в такому разі і у змивах не повинно було бути слідів спецфарбника.

Вказаний висновок також є передчасним, оскільки у відповідності до вимог ст. 311 КПК України 1960 року експерт може бути допитаний в суді для роз'яснення і доповнення його висновку, а не для дачі додаткового висновку на питання, яке раніше йому не ставилось.

Отже, в разі виникнення вказаного питання під час нового розгляду справи, воно повинно вирішуватись шляхом призначення повторної комісійної експертизи у відповідності до вимог ст. 75 КПК України 1960 року.

З вищезазначених підстав передчасним та необґрунтованим є й визнання недопустимими доказами протоколу огляду вилучених 28.01.2008 грошей, відеокасети, диктофону, ватних тампонів зі змивами рук ОСОБА_1, зразків спец барвників тощо.

Суд визнав достовірними змінені у суді показання свідків, які за версією органу досудового слідства були очевидцями передачі та отримання хабара. При цьому, усупереч вимогам ст. 306 КПК України 1960 року, суд не оголосив показання свідків на досудовому слідстві та не з'ясував з достатньою ретельністю причини їх зміни, що унеможливило обґрунтовану оцінку цих доказів.

Вказані порушення кримінального-процесуального закону, на які не звернув увагу апеляційний суд, є істотними, оскільки могли перешкодити повно та всебічно розглянути справу і постановити законні, обґрунтовані та справедливі рішення, що згідно ст. 398 КПК України є підставою для їх скасування.

Зважаючи на зазначене, керуючись пунктами 11, 15 розділу XI Перехідних положень КПК України (4651-17) , статтями 394- 396 КПК України 1960 року, колегія суддів,

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду міста Одеси від 13 жовтня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 25 грудня 2014 року щодо ОСОБА_1 скасувати, направивши справу на новий судовий розгляд.