Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду

цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - судді Бех М.О., суддів - Пойди М.Ф., Зубара В.В., при секретарі судового засідання - Медицькій У.І., з участю прокурора - Опанасюка О.В., захисника засудженого - адвоката Цепляєва С.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 5-1572км15 за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_2 - адвоката Цепляєва Сергія Вікторовича на ухвалу колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області від 23 грудня 2014 року,

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 грудня 2013 року -

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 раніше не судимого,- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України та, за вказаною нормою кримінального закону, із застосуванням ст. 69 КК України, призначено покарання у виді штрафу у розмірі 130 000 гривень, з позбавленням права обіймати керівні посади в юридичних особах усіх форм власності на строк 2 роки та конфіскацією майна, яке є його власністю, за винятком житла.

Вироком вирішено питання про речові докази.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду директора Хмельницьккої філії ТОВ "УКРСПЕЦТОРГ

ГРУПП", будучи службовою особою юридичної особи приватного права, вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_2, як директор Хмельницької філії ТОВ "УКРСПЕЦТОРГ ГРУПП", уклав з Відділом державної виконавчої служби Славутського міського управління юстиції у Хмельницькій області договір № 23-0180/ 13 про надання послуг з організації і проведення аукціону з реалізації арештованого рухомого майна - автомобіля RENAULT 11 GTA 38, 2002 року випуску, шасі НОМЕР_2, державний реєстраційний номер НОМЕР_1.

18 липня 2013 року, о 13 годині 46 хвилин, на АЗС "Веста", що неподалік будинку № 13 по вулиці Тернопільській у місті Хмельницькому, ОСОБА_2 одержав, шляхом вимагання, від власника вказаного автомобіля ОСОБА_3 неправомірну вигоду у сумі 12 000 гривень, через ОСОБА_4, як посередника, за сприяння ОСОБА_3 у придбанні транспортного засобу на аукціоні та недопущення до торгів інших учасників.

Ухвалою колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області від 23 грудня 2014 року вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 грудня 2013 року змінено. Дії ОСОБА_2 перекваліфіковано з ч. 4 ст. 368-3 КК України на ч. 3 ст. 368-3 КК України (у редакції закону від 15 листопада 2011 року) та виключено з обвинувачення кваліфікуючу ознаку злочину - вимагання неправомірної вигоди. Призначено ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 368-3 КК України (у редакції закону від 15 листопада 2011 року) покарання у виді штрафу у розмірі 120 000 гривень з позбавленням права обіймати керівні посади в юридичних особах усіх форм власності на строк 2 роки. У решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_2 - адвокат Цепляєв С.В., посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та необґрунтовану суворість призначеного покарання, порушує питання про зміну ухвали суду апеляційної інстанції та пом'якшення призначеного ОСОБА_2 покарання шляхом застосування ст. 69 КК України. В обґрунтування наведеного звертає увагу, що ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 25 березня 2014 року про залишення вироку суду першої інстанції без зміни було скасовано не з підстав м'якості призначеного покарання. Враховуючи викладене, на думку захисника, суд апеляційної інстанції за результатами нового розгляду кримінального провадження, при зміні кримінально-правової кваліфікації дій ОСОБА_2 призначивши йому покарання без застосування ст. 69 КК України, яка була застосована місцевим судом, без касаційного приводу погіршив його становище. Автор скарги вважає, що оскільки ОСОБА_2 повністю визнав вину у вчиненому, щиро розкаявся, обставини, що обтяжують покарання, відсутні, щодо нього підлягають застосуванню положення ст. 69-1 КК і розмір призначеного покарання не може перевищувати двох третин максимального розміру, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 368-3 КК України. Крім цього, як зазначає захисник, при призначенні ОСОБА_2 покарання суд не дав належної оцінки тим обставинам, що він вчинив злочин вперше, визнав вину, щиро розкаявся, за місцем проживання і роботи характеризується виключно позитивно, на диспансерних наркологічному і психіатричному обліках не перебуває, має на утриманні малолітню дитину та непрацездатних батьків.

Заслухавши доповідь судді, з'ясувавши позицію захисника засудженого, який з метою уточнення своїх вимог до суду касаційної інстанції, просив пом'якшити призначене його підзахисному покарання, застосувавши ст. 69 КК України, заслухавши прокурора, який просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволеною бути не може, виходячи з наступних міркувань.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України (у редакції закону від 15 листопада 2011 року) у касаційній скарзі не оспорюються і судом касаційної інстанції не перевіряються.

Доводи касаційної скарги захисника про те, що суд апеляційної інстанції, не застосувавши при призначенні ОСОБА_2 покарання ст. 69 КК України і без касаційного приводу погіршив становище винного, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 439 КПК України, після скасування вироку або ухвали у касаційному порядку, при новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

Як убачається з матеріалів судового провадження, ухвалою колегії суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 жовтня 2014 року, ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 25 березня 2014 року про залишення вироку Хмельницького міськрайонного суду від 05 грудня 2013 року щодо ОСОБА_2 без зміни було скасовано з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Питання про м'якість призначеного покарання чи необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення судом касаційної інстанції не вирішувалося (а. с. 324-325).

За результатами нового розгляду кримінального провадження суд апеляційної інстанції застосував закон про менш тяжке кримінальне правопорушення, у межах санкції якого призначив покарання більш м'яке, ніж було призначено місцевим судом.

За наведених обставин застосування ст. 69 КК України залишалося правом, а не обов'язком суду, і не обумовлювалося вимогами ч. 3 ст. 439 КПК України.

Не ґрунтуються на вимогах закону про кримінальну відповідальність і вимога захисника засудженого про необхідність застосуванням ст. 69-1 КК України, при призначенні покарання ОСОБА_2

За змістом цієї норми кримінального закону однією з умов призначення покарання, що не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті), є визнання обвинуваченим своєї вини.

Проте, як вбачається з вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_2 фактично своєї вини у висунутому йому обвинуваченні не визнав, оскільки пояснив, що 12000 гривень ОСОБА_3 передав йому через ОСОБА_4 в рахунок його боргу перед останнім, а не як неправомірну вигоду.

За таких обставин, законних підстав застосовувати положення ст. 69-1 КК України та пом'якшувати призначене судом апеляційної інстанції покарання, колегія суддів не вбачає.

Оскільки закон про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, при перевірці кримінального провадження в межах вимог касаційної скарги, не виявлено, а призначене ОСОБА_2 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, змінювати чи скасовувати ухвалу суду апеляційної інстанції підстав немає.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів,

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_2 - адвоката Цепляєва С.В. залишити без задоволення, а ухвалу колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області від 23 грудня 2014 року, щодо ОСОБА_2, залишити без зміни.

ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.