Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого Міщенка С.М.,

суддів Широян Т.А., Матієк Т.В.

за участю:

прокурора Шевченко О.О.

захисника ОСОБА_1

розглянула в судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 11 квітня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 18 листопада 2014 року.

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 11 квітня 2013 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості,

засуджено:

за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції закону, що діяв до внесених 07 квітня 2011 року до нього змін) із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати будь-які посади в органах державної влади строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна, що є його власністю;

за ч. 2 ст. 366 КК України (в редакції закону, що діяв станом на 27 травня 2011 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати будь-які посади в органах державної влади строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_2 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати будь-які посади в органах державної влади строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Згідно зі ст. 54 КК України ОСОБА_2 позбавлено 9 рангу державного службовця.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 18 листопада 2014 року вирок районного суду щодо ОСОБА_2 змінено.

У вступній частині вироку Подільського районного суду м. Києва від 13 квітня 2013 року уточнено дані щодо місця реєстрації та місця проживання ОСОБА_2

У порядку ч. 2 ст. 365 КПК України 1960 року його дії перекваліфіковано з ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції Закону України від 05 квітня 2001 року № 2341-ІІІ (2341-14) ) і призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати будь-які посади в органах державної влади строком на 2 роки.

Ухвалено вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 05 квітня 2001 року № 2341-ІІІ) із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати будь-які посади в органах державної влади строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла, з позбавленням його відповідно до ст. 54 КК України 9 рангу державного службовця.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати будь-які посади в органах державної влади строком на 3 роки та з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла, з позбавленням його відповідно до ст. 54 КК України 9 рангу державного службовця.

В іншій частині цей вирок залишено без зміни.

За вироком районного суду з урахуванням внесених до нього апеляційним судом змін ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він, будучи службовою особою, працюючи на посаді старшого державного виконавця підрозділу примусового виконання рішень ВДВС Головного управління юстиції у Київській області та маючи 9 ранг державного службовця, використовуючи свої посадові повноваження за нездійснення передбачених законом заходів стягнення по відкритому 03 грудня 2011 року виконавчому провадженню № 23013483 виконавчого збору у сумі 666 361,56 грн, 27 травня 2011 року вчинив через ОСОБА_3, який не був обізнаний щодо його злочинних дій, за обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, закінчений замах на отримання від представника боржника ОСОБА_4 ОСОБА_5 за закриття цього виконавчого провадження і, як наслідок, за скасування арешту на майно та зняття обмежень на виїзд за кордон боржника хабара в сумі 350 000 грн, передавши у обмін останньому виготовлену та підписану цього дня постанову про закінчення згаданого виконавчого провадження, у якій зазначив про сплату боржником ОСОБА_4 виконавчого збору у повному обсязі, що не відповідало дійсності, вчинивши у такий спосіб підроблення офіційного документа.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1 просить скасувати постановлені щодо засудженого ОСОБА_2 судові рішення, а справу направити на нове розслідування, посилаючись на неповноту і неправильність досудового та судового слідства і, як наслідок, на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначає, що суд належним чином не дослідив усі докази у справі, у тому числі й ті, що були надані стороною захисту під час судового слідства у апеляційному суді, та дійшов передчасного висновку про наявність у діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ст. 368 КК України. Припускає, що в діях засудженого убачаються ознаки шахрайства, але це має бути предметом перевірки лише шляхом проведення нового розслідування. Крім того, вважає, що призначене ОСОБА_2 покарання у виді реального позбавлення волі не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості.

Заслухавши доповідача, думку прокурора на часткову підтримку касаційної скарги захисника засудженого, який просив ухвалені щодо засудженого судові рішення змінити, звільнити його від відбування призначеного за ч. 1 ст. 366 КК України покарання на підставі ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності, а відтак виключити з вироку та ухвали рішення про призначення засудженому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, залишивши у решті ці судові рішення без змін, перевіривши матеріали справи та доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Як видно з матеріалів справи, суд дослідив ті обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у справі, а зібрані докази, зокрема, показання засудженого, який свою вину в інкримінованих йому злочинах визнав повністю, свідків ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_3, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, дані протоколів - оперативно-техічних заходів із прослуховування телефонних розмов між засудженим та особами, які були задіяні для передачі йому хабара, обшуку та виявлення речових доказів, а також предмета хабара тощо, які покладені у обґрунтування винуватості ОСОБА_2, об'єктивно оцінив згідно зі ст. 67 КПК України.

Судом апеляційної інстанції перевірялися доводи захисника засудженого про те, що він не є суб'єктом злочину, за який його засуджено, і свого підтвердження не знайшли.

При перевірці справи касаційним судом не виявлено даних, які могли б свідчити про проявлену судом необ'єктивність при розгляді справи чи допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону при збиранні й оцінці доказів у справі, на що посилається захисник у касаційній скарзі.

Відповідно до встановлених фактичних обставин суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України.

Вірними є висновки суду про те, що засуджений за встановлених судом фактичних обставин вчинив службове підроблення. Враховуючи внесені апеляційним судом у цій частині вироку зміни за наслідками розгляду апеляції захисника ОСОБА_1, яка за змістом та доводами аналогічна його ж касаційній скарзі, дії ОСОБА_2 за цим епізодом обвинувачення правильно кваліфіковано за ч. 1 ст. 366 КК України.

Разом із тим ухвалені щодо ОСОБА_2 судові рішення підлягають зміні.

Дійшовши обґрунтованого висновку про необхідність застосування щодо ОСОБА_2 додаткового покарання, передбаченого ст. 54 КК України, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що це додаткове покарання може бути застосоване судом лише щодо особи, засудженої за тяжкий чи особливо тяжкий злочин, із наведенням у вироку відповідних мотивів і що призначення цього виду додаткового покарання до сукупності злочинів є неприпустимим.

Виправляючи допущену помилку при призначенні засудженому цього додаткового покарання, апеляційний суд ухвалою призначив його за окремий передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 05 квітня 2001 року № 2341-ІІІ) злочин без постановлення свого вироку, погіршивши у такий спосіб становище засудженого.

За відсутності касаційного приводу ці порушення кримінального закону не можуть бути виправлені касаційним судом, а тому в порядку ст. 395 КПК України з ухвалених щодо ОСОБА_2 вироку та ухвали слід виключити рішення про призначення йому на підставі ст. 54 КК України додаткового покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України у виді позбавлення 9 рангу державного службовця.

Згідно зі ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості і до набрання вироком законної сили минуло три роки.

Як убачається із матеріалів справи, ОСОБА_2 засуджено за ч. 1 ст. 366 КК України за видачу 27 травня 2011 року ним, як службовою особою, завідомо неправдивого офіційного документа та внесенні до цього офіційного документа неправдивих відомостей, і цей злочин відповідно до ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло, зокрема, три роки (у разі вчинення злочину невеликої тяжкості).

Враховуючи, що на час розгляду справи апеляційним судом визначені ст. 49 КК України строки закінчились, ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 366 КК України має бути звільнений від кримінальної відповідальності за цим законом.

У зв'язку із цим з вироку та ухвали має бути виключено рішення про визначення засудженому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Із змісту касаційної скарги захисника засудженого вбачається, що висновки суду стосовно виду покарання він фактично не оспорює, але вважає, що до цього покарання має бути застосовано положення ст. 75 КК України. Проте такі його доводи касаційний суд вважає безпідставними, оскільки апеляційним судом з дотриманням вимог ст. 399 КПК України належно враховані усі обставини, що пом'якшують покарання, дані про особу засудженого та тяжкість вчиненого злочину, які стали підставою для застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України.

Призначене ОСОБА_2 покарання за цим законом відповідає вимогам ст. 65 КК України і вважати це покарання несправедливим внаслідок суворості немає підстав. Немає у справі й нових обставин, що пом'якшують покарання. Не наведено таких обставин і захисником засудженого у касаційній скарзі.

За таких обставин у колегії суддів немає підстав для подальшого пом'якшення призначеного засудженому покарання.

Враховуючи наведене, керуючись статтями 394- 396 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ, "Перехідні положення" КПК України (4651-17) 2012 року, колегія суддів

Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 11 квітня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 18 листопада 2014 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України у зв'язку із закінченням строків давності та виключити з ухвалених щодо нього судових рішень рішення про визначення йому покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України.

У порядку ст. 395 КПК України з вироку та ухвали виключити рішення про призначення ОСОБА_2 на підставі ст. 54 КК України додаткового покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України у виді позбавлення 9 рангу державного службовця.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 (в редакції Закону України від 05 квітня 2001 року № 2341-ІІІ) із застосуванням ст. 69 КК України до покарання, призначеного судом, у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати будь-які посади в органах державної влади строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, крім житла.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.