Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Мороза М.А., суддів Крижановського В.Я., Слинька С.С., за участю прокурора Опанасюка О.В. засудженого ОСОБА_5 розглянула в судовому засіданні 12 грудня 2013 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами захисника ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 квітня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 27 листопада 2012 року щодо ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_5

Цим вироком засуджено:

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_1, не судимого,

за ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 305 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 4 ст. 321 КК України на 6 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 28 і ч. 2 ст. 358 КК України (в редакції закону до змін від 06.10.2011 року) на 5 років обмеження волі; за ч. 3 ст. 28 і ч. 3 ст. 358 КК України на 2 роки обмеження волі, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено 8 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ОСОБА_8,

ІНФОРМАЦІЯ_2, не судиму,

за ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, без конфіскації майна; за ч. 4 ст. 321 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 28 і ч. 2 ст. 358 КК України (в редакції закону до змін від 06.10.2011 року) на 3 років обмеження волі; за ч. 3 ст. 28 і ч. 3 ст. 358 КК України на 2 роки обмеження волі, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено 5 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, без конфіскації майна;

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_3, не судимого,

за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 4 ст. 321 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 28 і ч. 2 ст. 358 КК України (в редакції закону до змін від 06.10.2011 року) на 3 роки обмеження волі; за ч. 3 ст. 28 і ч. 3 ст. 358 КК України на 2 роки обмеження волі, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_9, судові рішення щодо нього у касаційному порядку не оскаржено.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 27 листопада 2012 року вирок змінено. В частині засудження ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 305 КК України скасовано із закриттям кримінальної справи у цій частині за недоведеністю їх участі у вчиненні цього злочину. В частині виключення із обвинувачення ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 ч. 3 ст. 28 і ч. 2 ст. 205 КК України скасовано із закриттям кримінальної справи у цій частині за відсутністю події злочину. В частині засудження ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 307 КК України скасовано із направленням кримінальної справи у цій частині на новий судовий розгляд. Змінено рішення суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 321, ч. 3 ст. 28 і ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 28 і ч. 3 ст. 358 КК України. Виключено із вироку рішення суду про вчинення даних злочинів організованою групою. Пом'якшено ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 321 КК України до 5 років позбавлення волі. Дії ОСОБА_7 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 28 і ч. 2 ст. 358 КК України на ч. 4 ст. 27 і ч. 2 ст. 358 КК України (в редакції від 11.06.2009 року) та призначено покарання 3 роки обмеження волі; з ч. 3 ст. 28 і ч. 3 ст. 358 КК України на ч. 4 ст. 27 і ч. 3 ст. 358 КК України та призначено покарання 2 роки обмеження волі, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено 5 років позбавлення волі. Дії ОСОБА_8 та ОСОБА_5 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 28 і ч. 2 ст. 358 КК України (в редакції від 11.06.2009 року) на ст. 358 КК України (в редакції від 11.06.2009 року) та призначено покарання 3 роки обмеження волі; з ч. 3 ст. 28 і ч. 3 ст. 358 КК України на ч. 3 ст. 358 КК України та призначено покарання 2 роки обмеження волі. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звільнено на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 визнано винними і засуджено за те, що вони у період з липня 2006 року по грудень 2009 року за попередньою змовою між собою та невстановленими слідством особами, вчинили низку злочинів. Так, вони, підробляючи та використовуючи завідомо підроблені документи та розрахункові рахунки фіктивних підприємств ТОВ "Інтермедприлад", ТОВ "Істмедформгрупп", ТОВ "Сократес",ТОВ "Вестмедфарм" та ТОВ "Манкора", на які ОСОБА_7 незаконно отримав ліцензії на право здійснення оптової торгівлі лікарськими засобами, незаконно придбавали, перевозили, пересилали, зберігали з метою збуту та збули ОСОБА_10 та невстановленим слідством особам отруйні і сильнодіючі лікарські засоби (терафун, трамадол, кетамін, циклодол, клофелін, соннат, імован) в особливо великому розмірі.

Органами досудового слідства ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 обвинувачувались у придбанні суб'єктів підприємницької діяльності з метою незаконної діяльності, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - у незакінченому замаху на контрабанду наркотичних засобів.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Стверджує, що матеріалами справи вина ОСОБА_7 не доведена. Просить скасувати судові рішення та закрити справу за відсутністю у діях його підзахисного складу злочину.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень та направлення справи на новий судовий розгляд у зв'язку з на однобічністю та неповнотою судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону. На його думку, порушено таємницю нарадчої кімнати, оскільки проголошено було не повний текст вироку. Посилається на безпідставне закриття справи щодо ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 305 КК України, необґрунтоване виключення кваліфікуючої ознаки їх дій - у складі організованої групи. Вважає їх винність у вчиненні цього злочину, а також наявність вищевказаної кваліфікуючої ознаки доведеною. Зазначає, що ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 безпідставно звільнено на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, а касаційну скаргу захисника просив залишити без задоволення, пояснення засудженого ОСОБА_5, який просив судові рішення залишити без зміни, а скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що скарги задоволенню не підлягають.

Доводи у касаційній скарзі прокурора про неправильну кваліфікацію дій засуджених є безпідставними.

Апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що ні досудовим, ні судовим слідством не зібрано достатньої кількості належних та допустимих доказів, які б указували на доведеність обвинувачення у частині замаху на контрабанду наркотичних засобів. Доказів того, що при укладенні контракту за яким до України мали поставлятися харчові добавки, засуджені мали умисел на контрабанду наркотичних засобів матеріали справи не містять. Відповідно до матеріалів справи ні ОСОБА_7, ні ОСОБА_8 не вжили будь-яких дій, направлених на отримання контейнера із наркотичними засобами при його прибутті на митну територію України. Той факт, що засуджені знали про знаходження у контейнері наркотичних засобів, зібраними у справі доказами також не доведений. Тому апеляційний суд обґрунтовано закрив кримінальну справу у цій частині за недоведеністю участі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні цього злочину.

Апеляційний суд також погодився із висновком суду першої інстанції про те, що кваліфікація досудовим слідством дій ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 як фіктивне підприємництво являється помилковою, оскільки не може визнаватися придбанням суб'єкта підприємницької діяльності одержання за плату чи з інших підстав у користування установчих документів юридичної особи, її печатки або штампу з правом лише здійснювати від імені такого суб'єкта господарську діяльність. Тому апеляційний суд також закрив кримінальну справу у цій частині за відсутністю події злочину.

При розгляді доводів апеляцій засуджених та захисників на заперечення вчинення злочинів у складі організованої групи, апеляційний суд встановив, що ознаки, які характеризують організовану групу, у матеріалах справи відсутні. Так, у матеріалах справи відсутня достатня кількість належних і допустимих доказів, які б вказували на те, що дії кожного з засуджених були направлені на досягнення єдиної мети та об'єднані єдиним планом з розподілом функцій (ролей) між собою, що між ними була визначена певна ієрархія, а також того, що організатором групи є ОСОБА_7, що виключає відповідальність засуджених за вчинення злочинів у складі організованої групи.

Отже, на думку колегії суддів, кваліфікуюча ознака вчинення злочинів організованою групою у справі відсутня, тому суд правильно виключив її із обвинувачення.

За встановлених судом фактичних обставин дії ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 кваліфіковано правильно.

Даних, які б свідчили, що в справі неправильно застосовано кримінальний закон, не виявлено.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б тягнули безумовне скасування судових рішень, не встановлено.

Покарання ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 призначено у відповідності з вимогами закону, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення засуджених й попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України 2012 (4651-17) року, колегія суддів

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 квітня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 27 листопада 2012 року щодо ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 залишити без зміни, касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора - без задоволення.