Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого Міщенка С.М.,суддів Пузиревського Є.Б., Сахна Р.І.з участю прокурора Сингаївської А.О.розглянула в судовому засіданні в м. Києві 12 листопада 2013 року кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Краснодонського міськрайонного суду Луганської області від 20 листопада 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 9 квітня 2013 року.

Зазначеним вироком

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Донецька Ростовської області РФ, раніше не судимого, -

засуджено: - за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, які були предметом контрабанди, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

за ч. 2 ст. 305 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, які були предметом контрабанди, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю цих злочинів ОСОБА_5 остаточно призначено 7 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, які були предметом контрабанди, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 9 квітня 2013 року вирок щодо ОСОБА_5 змінено: в частині його засудження за ч. 2 ст. 305 КК України цей вирок скасовано, а справу закрито за недоведеністю його винності у вчиненні злочину; виключено з резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України; з мотивувальної частини виключено посилання суду на наявність в діях ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України кваліфікуючої ознаки - повторності. Ухвалено вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, які були предметом контрабанди, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. В решті вирок залишено без зміни.

Згідно з вироком та внесеними до нього змінами апеляційним судом, ОСОБА_5 визнано винним у тому, що 30 листопада 2011 року, приблизно о 19 год., маючи умисел на незаконне переміщення особливо небезпечного наркотичного засобу - каннабісу через митний кордон України з Російською Федерацією з приховуванням від митного контролю, прямуючи в пішому порядку з сел. Ізваріно Луганської області України в м. Донецьк Ростовської області РФ, він прибув на митний пост "Ізваріно" Луганської митниці для проходження митного контролю. Під час усного опитування, а також при заповненні митної декларації не повідомив працівникам митниці про наявність у нього наркотичного засобу. Однак свій умисел до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки під час проведення митного контролю цей наркотичний засіб, масою в перерахунку на суху речовину 0,92 г, було виявлено та вилучено працівниками Луганської митниці

У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_5 просить судові рішення скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись на однобічність судового слідства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. При цьому вважає, що його дії слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 305 КК, а в подальшому на ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки він не мав умислу на збут наркотичних засобів і характерних ознак контрабанди. Також зазначає, що суд безпідставно відмовив йому в ознайомленні з матеріалами справи. У доповненнях № 3 засуджений просить судові рішення скасувати, а справу направити на нове розслідування через порушення його права на захист під час досудового слідства. Крім того зазначає, що порушені вимоги ст. 401 КПК 1960 року.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить судові рішення щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись на порушення органами досудового та судового слідства вимог ст. 64 КПК, оскільки досудовим слідством не встановлено, а судом у вироку не наведено даних про час вчинення злочину та предмет контрабанди, зокрема його вагу та особливості. У доповненнях до касаційної скарги захисник просить судові рішення скасувати, перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 305 КК та призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією закону.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про залишення касаційних скарг без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги засудженого та захисника підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 398 КПК України 1960 року, до компетенції касаційного суду не відноситься перевірка обставин, визначення яких дано у статтях 368 та 369 КПК України щодо однобічності або неповноти досудового і судового слідства та невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, які фактично оскаржуються засудженим та захисником у касаційних скаргах. У зв'язку з наведеним доводи касаційних скарг засудженого та захисника в цій частині перегляду в касаційному порядку не підлягають.

Виходячи із встановлених у справі фактичних обставин вчиненого засудженим ОСОБА_5 злочину, його злочинні дії судом першої інстанції, з урахуванням змін, внесених апеляційним судом, вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України як закінчений замах на контрабанду особливо небезпечних наркотичних засобів, тобто - на їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю.

Перевіркою матеріалів справи касаційним судом встановлено, що будь-яких порушень кримінально-процесуального закону при дослідженні і оцінці наведених у вироку доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо винності ОСОБА_5 та правильності кваліфікації його злочинних дій судами першої та апеляційної інстанції не допущено. Тому законних підстав для скасування судових рішень щодо ОСОБА_5 за доводами касаційних скарг у колегії суддів немає.

Разом з тим, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність зміни судових рішень щодо ОСОБА_5 в частині призначеного йому покарання з таких підстав.

Згідно вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень його Загальної частини, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зі змісту ст. 69 КК України вбачається, що за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу.

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_5 було визнано винним та засуджено за закінчений замах на контрабанду особливо небезпечних наркотичних засобів, а саме їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, тобто за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України, за яким йому було призначено основне покарання - 5 років позбавлення волі.

Проте, враховуючи фактичне визнання ОСОБА_5 свої вини у вчиненому, те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності на території України, позитивно характеризується за місцем свого проживання, є громадянином Російської Федерації, наркотичний засіб намагався перемістити через кордон для власного вживання та вагою лише 0,92 г, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає за можливе призначене йому покарання пом'якшити із застосуванням ст. 69 КК України, виходячи при цьому також із тяжкості вчиненого злочину, його особи, відсутності суспільно небезпечних наслідків злочину та того, що покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Тому з урахуванням наведеного судові рішення щодо засудженого ОСОБА_5 в частині призначення йому покарання на підставі п. 3 ч. 1 ст. 398 КПК України підлягають зміні, а призначене йому основне покарання - пом'якшенню із застосуванням ст. 69 КК України.

На підставі наведеного, керуючись статтями 394- 396 КПК України та п.п. 11, 15 Розділу XI Перехідних положень КПК (4651-17) 2012 року, колегія суддів

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Краснодонського міськрайонного суду Луганської області від 20 листопада 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 9 квітня 2013 року щодо засудженого ОСОБА_5 змінити. Призначене ОСОБА_5 основне покарання пом'якшити та вважати його засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 2 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, які були предметом контрабанди, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.