Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - судді Пойди М.Ф.,

суддів - Бех М.О., Орлової С.О.,

з участю прокурора - Опанасюка О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу відносно ОСОБА_1 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 23 квітня 2013 року -

Вироком Саратського районного суду Одеської області від 08 листопада 2012 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, раніше судимий

13 липня 2011 року вироком Саратського районного суду за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,-

засуджений за злочини, вчинені до постановлення вироку Саратського районного суду Одеської області від 13 липня 2011 року:

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднати частину невідбутого покарання за вироком від 13 липня 2011 року у виді 6 місяців позбавлення волі, остаточно визначивши покарання у виді 4 років позбавлення волі.

за злочини, вчинені після постановлення вироку Саратського районного суду Одеської області від 13 липня 2011 року:

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання ОСОБА_1 частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного у відповідності з ч. 4 ст. 70 КК України, з врахуванням вироку Саратського районного суду Одеської області від 13.07.2011 року у виді 6 місяців позбавлення волі, остаточно визначивши ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Вироком вирішено цивільний позов, питання про судові витрати та про речові докази.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 23 квітня 2013 року зазначений вирок суду змінено: ОСОБА_1 визнано винним за ч. 2 ст. 185, ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання: за ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_1 визначене покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Саратського районного суду Одеської області від 13 липня 2011 року та остаточно визначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 6 місяців.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним і засуджений за те, що наприкінці лютого 2011 року, умисно, з корисливих мотивів, через огорожу, проник на територію свинокомплексу СВК "Родина", розташованого на північно-західній околиці с. Плахтіївка Саратського району Одеської області, і з корпусу № 11, таємно викрав десять чавунних водоприймальних грат на загальну суму 1110 гривень, заподіявши господарству матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_1, на початку березня 2011 року, близько 11 год., вступивши в попередній злочинний зговір з ОСОБА_3, умисно, з корисливих мотивів, через паркан, проникли на територію свинокомплексу СВК "Батьківщина", розташованого на північно-західній околиці с. Плахтіївка Саратського району Одеської області, і з корпусу № 11 таємно викрали двадцять чавунних водоприймальних грат на загальну суму 2220 гривень.

Крім того, ОСОБА_1, на початку березня 2011 року, умисно, з корисливих мотивів, проник на територію будівельної бригади СВК "Батьківщина", звідки таємно викрав дві дюралюмінієві труби довжиною 9 метрів кожна, на загальну суму 720 гривень.

Також, ОСОБА_1, в середині березня 2011 року, умисно, з корисливих мотивів, через паркан, проник на територію свинокомплексу СВК "Батьківщина", і з корпусу № 11 таємно намагався викрасти десять чавунних водоприймальних грат на загальну суму 1740 гривень, однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг, з не залежних від його волі причин, так як був помічений зоотехніком свинокомплексу ОСОБА_4

Крім того, ОСОБА_1, 22 серпня 2011 року, близько 21 год., вступивши в попередній злочинний зговір з ОСОБА_5, умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи на території Саратської бази ТОВ "Агрон", розташованої в с. Зоря, Саратського району Одеської області, вул. 28 червня № 200, шляхом вільного доступу, таємно викрали металеві піддони, що належать ТОВ " Агрон ", у кількості 15 штук, на загальну суму 7500 гривень.

Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_1, 9 жовтня 2011 року, близько 9 год., умисно, з корисливих мотивів, через незачинені двері, проник в приміщення будинку АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_6, звідки таємно викрав майно:

- банківську картку банку "Ощадбанк" вартістю 30 гривень, гроші в сумі 2031,55 гривень, що знаходяться на рахунку, золоте кільце вагою 6 грам, вартістю 2700 гривень, виходячи з вартості одного грама золотих виробів 450 гривень, що належать ОСОБА_7, заподіявши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 4761,55 гривень ;

- золоте кільце вагою 3,7 грама, вартістю 1665 гривень, виходячи з вартості одного грама золотих виробів 450 гривень, що належить ОСОБА_6, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму ;

- гроші в сумі 1000 гривень, що належать ОСОБА_6, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму, після чого з місця злочину втік, розпорядившись викраденим на свій розсуд.

26 жовтня 2011 року, ОСОБА_1, близько 9 год., умисно, з корисливих мотивів, через незамкнені двері, проник в приміщення будинку АДРЕСА_1, звідки таємно викрав: гроші в сумі 5000 гривень, мобільний телефон марки "Samsung SGH - X460" вартістю 346,50 гривень, що належать ОСОБА_6, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 5346,50 гривень.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати, справу направити на новий апеляційний розгляд через неправильне застосування кримінального закону. При цьому посилається на те, що апеляційним судом неправильно застосовано положення ст. ст. 70 та 71 КК України при призначенні засудженому остаточної міри покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню, ухвала апеляційного суду - скасуванню, з направленням справи на новий апеляційний розгляд, з таких підстав.

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду щодо законності та обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому вона повинна відповідати тим же вимогам, що й вирок суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою - ухваленою згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону.

Згідно до ст. 377 КПК України (1960) в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено докладні мотиви прийнятого рішення, результати розгляду справи.

При зміні вироку в ухвалі повинно бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення.

Зазначених вимог закону апеляційним судом дотримано не було.

Так у вступній частині ухвали зазначено, що на вирок суду були подані апеляція прокурора, а також апеляція захисника в інтересах засудженого ОСОБА_1

Як вбачається з описово-мотивувальної частини ухвали, колегія суддів дійшла висновку, що апеляція задоволенню не підлягає, а вирок суду слід залишити без зміни, проте, яка саме із двох апеляцій підлягає задоволенню не вказується, а рішення щодо іншої апеляції, в цій частині ухвали, не зазначається взагалі..

Водночас резолютивна частина ухвали містить рішення про залишення без задоволення апеляції захисника та задоволення в повному обсязі апеляції прокурора і зміну вироку суду.

Отже, в порушення положень ст. 377 КПК України (1960) (1001-05) , судом апеляційної інстанції допущено протиріччя при викладенні описово-мотивувальної та резолютивної частинами ухвали, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Крім того, прокурором ставилося питання про неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання ОСОБА_1, в зв'язку з чим суд апеляційної інстанції мав перевірити дотримання кримінального закону, при призначенні цьому засудженому покарання в повному обсязі, як це передбачено ст. 365 КПК України (1960) (1001-05) .

Проте, в порушення зазначеної норми процесуального закону, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що при постановленні вироку, суд першої інстанції визнав ОСОБА_1 винним у вчиненні замаху на крадіжку та кваліфікував його дії за ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, але при цьому не зазначив частину ст. 15 КК України, тобто суд не вказав закінчений чи незакінчений був цей замах.

Також, змінюючи вирок суду в частині призначення покарання, судом апеляційної інстанції допущені порушення положень ст. 70 КК України (2341-14) .

Так судом апеляційної інстанції при зміні резолютивної частини вироку було зазначено, що за сукупністю злочинів ОСОБА_1 остаточне покарання визначається на підставі ч.1, 4 ст. 70 КК України, проте, до яких із трьох злочинів, у вчиненні яких визнано винним ОСОБА_1, застосовано правила ч.1 ст.70, а до яких ч.4 ст. 70 КК України в ухвалі не зазначено, що свідчить про неправильність застосування кримінального закону.

Наведені порушення є істотними оскільки їх допущення свідчить про недотримання судом апеляційної інстанції вимог ст. 377 КПК України (1960) (1001-05) .

Виходячи з того, що ухвала апеляційного суду постановлена з порушенням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону, вона підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно перевірити всі доводи поданих прокурором та захисником апеляцій на вирок місцевого суду, перевірити доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону та постановити рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінально-процесуального закону.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 394 - 396 КПК України (1960), п. п. 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України (4651-17) , колегія суддів -

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області віл 23 квітня 2013 року відносно ОСОБА_1 - скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.