Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Пойди М.Ф.,

суддів: Орлової С.О., Беха М.О.,

за участю прокурора Сорокіної О.А.,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 7 листопада 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Донецької області на вирок Кіровського районного суду м. Донецька від 22 квітня 2013 року щодо ОСОБА_1

Зазначеним вироком

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше судимого:1) 13 квітня 2010 року Кіровським районним судом м. Донецька за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1190 грн;

2) 7 вересня 2012 року Ворошиловським районним судом м. Донецька за ч. 2 ст. 309 КК України, з застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, до позбвлення волі на 3 роки, з іспитовим строком 3 роки;

3) 20 грудня 2012 року Ленінським районним судом м. Донецька за ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 185; ст. 198 КК України, на підставі ст. 70 КК України, до позбавлення волі на 2 роки, на підставі ч. 3 ст. 72 КК України, покарання, призначене за вироком Кіровського районного суду м. Донецька від 13 квітня 2010 року, постановлено виконувати самостійно, Засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України - до позбавлення волі на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуті покарання за вироком Ворошиловського районного суду м. Донецька від 7 вересня 2012 року та Ленінського районного суду м. Донецька від 20 грудня 2012 року й остаточно призначено покарання в виді позбавлення волі на 3 роки 6 місяців.Вирішено питання про судові витрати і речові докази.

В апеляційному порядку справа не переглядалася.

Згідно з вироком суду 5 жовтня 2011 року приблизно об 11 год у Ленінському районі м. Донецька, більш точне місце органом досудового слідства не встановлено, ОСОБА_1, будучи раніше судимим, за вчинення злочинів, передбачених ст. 309 КК України, повторно для власного вживання без мети збуту незаконно придбав і виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою в перерахунку на суху речовину 13,11 г, котрий незаконно зберігав при собі та в автомобілі ВАЗ 21011, реєстраційний номер НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_2, якому не було відомо про злочинні дії засудженого, до виявлення й вилучення працівниками міліції 10 жовтня 2011 року.

Крім цього, 10 жовтня 2011 року приблизно о 17 год 05 хв поблизу будинку № 8 по вул. К. Маркса у Кіровському районі м. Донецька ОСОБА_1, будучи у стані наркотичного сп'яніння, для власного вживання без мети збуту .у невстановленої слідством особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, повторно незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,073 г, який незаконно зберігав до виявлення й вилучення працівниками міліції 10 жовтня 2011 року.

У касаційній скарзі заступник прокурора Донецької області ставить питання про скасування вироку суду і направлення справи на новий судовий розгляд, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону. При цьому зазначає, що суд до покарання, призначеного за даним вироком, яке слід відбувати реально, безпідставно частково приєднав невідбуте покарання за вироком Ворошиловського районного суду м. Донецька від 7 вересня 2012 року, що призначене з застосуванням ст. 75 КК України та підлягає самостійному виконанню. Вказує, що суд не визначив порядок виконання покарання в виді штрафу, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Донецька від 13 квітня 2010 року, яке також слід виконувати самостійно. Заслухавши доповідь суді, прокурора, котрий частково підтримав касаційну скаргу, просив вирок суду змінити, виключити вказівку про часткове приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутого покарання за вироком Ворошиловського районного суду м. Донецька від 7 вересня 2012 року і вказати про самостійне виконання такого покарання, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду щодо фактичних вчинення ОСОБА_1 злочинів, за які його засудженого, кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, виду й розміру покарання, призначеного засудженому за даним вироком, у касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування судом ч. 4 ст. 70 КК України при приєднанні до покарання, призначеного ОСОБА_1 за даним вироком, невідбутого покарання за вироком Ворошиловського районного суду м. Донецька від 7 вересня 2012 року заслуговують на увагу.

Відповідно до роз'яснень, які містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" № 7 від 24 жовтня 2003 року (v0007700-03) в разі, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складанні призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Оскільки злочини, за які ОСОБА_1 засуджено оскаржуваним вироком до покарання, що належить відбувати реально, вчинено до постановлення вироку Ворошиловського районного суду м. Донецька від 7 вересня 2012 року, яким його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначені покарання є неприпустимим, а вироки від 7 вересня 2012 року та від 22 квітня 2013 року підлягають самостійному виконанню.

Штраф у сумі 1190 грн, призначений за вироком Кіровського районного суду м. Донецька від 13 квітня 2010 року, ОСОБА_1 сплатив 10 березня 2012 року, що підтверджено відповідною квитанцією, тобто вказане покарання на момент постановлення оскаржуваного вироку було виконано (а. с. 249). Строк погашення судимості за вироком Ворошиловського районного суду м. Донецька від 29 липня 1997 року згідно з п. 3-2 ч. 1 ст. 55 КК України 1960 року сплинув після закінчення терміну відстрочки - 29 липня 1998 року, а за вироком Кіровського районного суду м. Донецька від 25 листопада 2005 року, з урахуванням змін, внесених ухвалою Апеляційного суду Донецької області 17 лютого 2006 року, згідно зі ст. 89 КК України 2001 року - через 3 роки з дня відбуття покарання, тобто 18 травня 2009 року.

Таким чином, на момент вчинення нових злочинів - у грудні 2002 року та жовтні 2009 року відповідно, судимості ОСОБА_1 за вказаними вироками були погашені.

Виходячи з вимог ст. 89 КК України, відповідно до яких погашення судимості анулює всі кримінально-правові і загальноправові наслідки засудження і призначення покарання, згідно з роз'ясненнями, які містяться в п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" (v0005700-90) , зазначення у вступній частині вироку даних про погашену судимість є неприпустимим. На підставі ст. 395, п. 2 ч. 1 ст. 398 КПК України вирок суду в цій частині підлягає зміні.

Доводи касаційної скарги і матеріали справи не містять вказівки на порушення кримінально-процесуального закону, які були би підставами для скасування вироку.

Керуючись статтями 394- 396, 398 Кримінально-процесуального кодексу України від 28 грудня 1960 року № 10-0105 (в редакції Закону від 18 вересня 2012 року № 5290-VI (5290-17) ), п. п. 11, 15 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України від 13 квітня 2012 (4651-17) року № 4651-VI, колегія суддіву

Касаційну скаргу заступника прокурора Донецької області задовольнити частково.

За доводами касаційної скарги та в порядку ст. 395 КПК України вирок Кіровського районного суду м. Донецька від 22 квітня 2013 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частини невідбутого покарання, призначеного за вироком Ворошиловського районного суду м. Донецька від 7 вересня 2012 року, в виді 6 місяців позбавлення волі.

Покарання, остаточно призначене ОСОБА_1 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, знизити до 3 років позбавлення волі.

Вирок Ворошиловського районного суду м. Донецька від 7 вересня 2012 року щодо ОСОБА_1 виконувати самостійно.

Виключити з вироку вказівку про судимості ОСОБА_1 за вироками Ворошиловського районного суду м. Донецька від 29 липня 1997 року та Кіровського районного суду м. Донецька від 25 листопада 2005 року у зв'язку з їх погашенням.

В решті вирок суду залишити без зміни.