Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Пойди М.Ф.,

суддів: Орлової С.О., Бех М.О.,

за участю прокурора Сорокіної А.А.,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 7 листопада 2013 року кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, засудженого ОСОБА_1 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 26 лютого 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 12 липня 2013 року.

Зазначеним вироком

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч. 4 ст. 368-3 КК України до штрафу в розмірі 170 000 грн з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на 2 роки та конфіскацією Ѕ майна, яке є його власністю.

Вирішено питання про судові витрати і речові докази.

Суму внесеної застави в розмірі 17 000 грн звернено в рахунок погашення сплати штрафу.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1, будучи службовою особою юридичної особи приватного права - єдиним засновником, власником фактичним керівником та відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців директором приватного підприємства "Торговиця" (далі - ПП "Торговиця"), вимагав у ОСОБА_2 неправомірну вигоду в розмірі 2200 доларів США за надання йому з використанням свого службового становища торгівельного місця на ринку та сприяння в отриманні у власність приміщення для здійснення підприємницької діяльності. Для переконання ОСОБА_2 в реальності даних обіцянок засуджений запропонував йому укласти вдавану угоду про спільну виробничо-комерційну діяльність № 1 від 2 лютого 1997 року, на що потерпілий погодився.

27 лютого 2012 року приблизно о 12 год. 30 хв. ОСОБА_1 у своєму службовому кабінеті в адміністративному приміщенні ПП "Торговиця", розташованому по вул. Атаманюка у м. Коломия Івано-Франківської області, згідно з попередньою домовленістю одержав від ОСОБА_2 неправомірну вигоду в розмірі 2 200 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного Банку України становить 17 570,96 грн.

Ухвалою апеляційного суду вирок суду змінено: виключено з обвинувачення ОСОБА_1, визнаного судом доведеним, кваліфікуючу ознаку злочину - "вимагання неправомірної вигоди"; дії ОСОБА_1 перекваліфіковано з ч. 4 ст. 368-3 КК України на ч. 3 ст. 368-3 КК України та призначено покарання в виді штрафу в розмірі 85 000 грн з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на 1 рік. Виключено з резолютивної частини вироку посилання суду на звернення застави в розмірі 17 000 грн у рахунок погашення сплати штрафу. В решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і направлення справи на новий апеляційний розгляд, вважаючи безпідставною зміну кримінально-правової кваліфікації дій засудженого. При цьому зазначає, що дії ОСОБА_1 мали ознаки вимагання неправомірної вигоди, оскільки він умисно створив умови, за яких ОСОБА_2 вимушений був надати таку вигоду з метою запобігти порушенню свого права на здійснення підприємницької діяльності у встановленому законом порядку. Неправильне застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин, на думку прокурора, призвело до безпідставного пом'якшення призначеного засудженому покарання.

Засуджений ОСОБА_1 у касаційній скарзі ставить питання про скасування судових рішень і закриття кримінальної справи. При цьому зазначає, що він не є суб'єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, оскільки на момент вчинення дій, за які його засуджено, не обіймав посад директора або заступника директора ПП "Торговиця" та був лише засновником підприємства, який не наділений повноваженнями з виконання організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій.

Заслухавши доповідь суді, пояснення прокурора, котрий не підтримав касаційну скаргу прокурора, касаційну скаргу засудженого просив залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги прокурора та засудженого не підлягають задоволенню з таких підстав.

Висновки суду щодо факту одержання ОСОБА_1 неправомірної вигоди у встановленому судом розмірі за вчинення дій, зазначених у вироку, в касаційних скаргах не оспорюються.

Доводи засудженого, аналогічні наведеним у касаційній скарзі, були перевірені апеляційним судом, який визнав їх такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.

Залишаючи апеляцію засудженого ОСОБА_1 на вирок місцевого суду в цій частині без задоволення, апеляційний суд проаналізував такі доводи, дав на них вичерпну відповідь та відповідно до вимог ст. 377 КПК України зазначив в ухвалі достатні підстави, через які визнав відповідні доводи необґрунтованими.

Виходячи з вимог ч. 3 ст. 18, п. 1 Примітки до ст. 364 КК України, службовими особами підприємства є особи, які постійно чи тимчасово обіймають на підприємстві посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальними повноваженнями.

Організаційно-розпорядчими визнаються функції щодо здійснення керівництва трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю, а адміністративно-господарськими - функції з управління або розпорядження майном.

Згідно з ч. 2 ст. 65 Господарського Кодексу України власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів.

Погоджуючись з висновками місцевого суду, апеляційний суд в ухвалі зазначив, що згідно з п. п. 6.1, 6.2, 6.3 Статуту ПП "Торговиця" ОСОБА_1 як власник і засновник, тобто вищий керівний орган підприємства, був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, що є визначальним у понятті "службова особа" (т. 1, а. с. 37-38, т. 2, а. с. 202-208).

За таких обставин суди дійшли правильних висновків про те, що ОСОБА_1 є суб'єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Разом із тим, апеляційний суд обґрунтовано виключив з обвинувачення засудженого, визнаного судом доведеним, кваліфікуючу ознаку його дій - вимагання неправомірної вигоди.

Відповідно до положень, визначених у п. 2 примітки до ст. 368-3 КК України, вимаганням неправомірної вигоди визнається вимога надання або передачі такої вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого службового становища щодо особи, яка надає, передає таку вигоду, або умисне створення особою, яка виконує управлінські функції в юридичній особі приватного права, умов, за яких особа вимушена дати, передати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Виходячи з установлених судом фактичних обставин справи, вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 передати неправомірну вигоду та її одержання не були поєднані з погрозами вчинити з використанням свого службового становища дії, які могли завдати шкоди правам і законним інтересам потерпілого, або з умисним створенням умов, за яких ОСОБА_2 був би вимушений надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх прав і законних інтересів.

Натомість, із показань потерпілого ОСОБА_2 і свідка ОСОБА_3 вбачалося, що потерпілий добровільно погодився передати ОСОБА_1 неправомірну вигоду та отримати торгове місце й приміщення на ринку шляхом укладення удаваного договору про спільну діяльність, датованого 1 лютого 1997 року (т. 3, а. с. 2-4, 9, 114-115).

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду про те, що потерпілий діяв не з метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх прав і законних інтересів, а для одержання матеріальної вигоди в незаконний спосіб.

Дії ОСОБА_1, які виразилися в одержанні службовою особою юридичної особи приватного права неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Вирішення апеляційним судом питання про призначення ОСОБА_1 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

При цьому суд урахував ступінь тяжкості й конкретні обставини вчиненого злочину, особу засудженого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має сім'ю, є особою пенсійного віку.

Обставин, які обтяжують та пом'якшують покарання, у справі не встановлено.

Призначене ОСОБА_1 покарання колегія суддів вважає необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів та підстав вважати його м'яким не знаходить.

Доводи касаційної скарги і матеріали справи не містять вказівок на порушення кримінально-процесуального закону, які були би підставами для зміни або скасування судових рішень.

Керуючись статтями 394- 396 Кримінально-процесуального кодексу України від 28 грудня 1960 року № 10-0105 (в редакції Закону від 18 вересня 2012 року № 5290-VI (5290-17) ), п. п. 11, 15 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України від 13 квітня 2012 (4651-17) року № 4651-VI, колегія суддів

Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 26 лютого 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 12 липня 2013 року щодо ОСОБА_1 - без зміни.