Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого Шилової Т.С., суддів Матієк Т.В., Марчук Н.О., за участю прокурора Волошиної Т.Г., засудженого ОСОБА_5,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 05 листопада 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 червня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 04 грудня 2012 року щодо ОСОБА_5

Цим вироком

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості,

засуджено за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 85 КК та п. "в" ст. 1 Закону України № 660-У1 від 12 грудня 2008 року "Про амністію" ОСОБА_5 звільнено від покарання, а провадження по справі - закрито.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 04 грудня 2012 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Як установив суд, ОСОБА_5, будучи заступником начальника управління - начальником відділу фінансових розслідувань управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, Державної податкової адміністрації у Кіровоградській області, отримавши 19 грудня 2006 року від ОСОБА_6 й дослідивши первинні бухгалтерські документи з фінансових операцій між останнім та ПП "Агротехкомплект-1", умисно з корисливих мотивів шляхом обману під приводом надання матеріальної допомоги податковій адміністрації в кінці травня 2007 року заволодів грошима ОСОБА_6 в розмірі 1500 грн.

Крім того, 19 серпня 2007 року ОСОБА_5 у приміщенні кафе "Максим" у м. Кіровограді шляхом обману за аналогічних обставин заволодів 15 000 грн ОСОБА_7, якому ОСОБА_5 пообіцяв посприяти у прийнятті позитивного рішення щодо незастосування фінансових санкцій до ПП "Євробуд", знаючи, що до його посадових обов'язків не входить прийняття будь-яких юридичних рішень щодо перевірки фінансово-господарської діяльності суб'єктів підприємницької діяльності.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень та направлення справи на новий судовий розгляд унаслідок неправильного застосування судами кримінального закону та через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону. Зазначає, що суди не перевірили належним чином усіх доказів у справі, не дали їм оцінки і дійшли невірного висновку про кваліфікацію дій винного за ч. 2 ст. 190 КК. Стверджує, що: дії ОСОБА_5 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 368 КК; ухвала суду апеляційної інстанції не містить відповіді на всі доводи апеляції прокурора; цей суд не виконав вказівок суду касаційної інстанції при направленні справи на новий апеляційний розгляд, отже, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 377, 399 КПК 1960 року.

На касаційну скаргу надійшло заперечення ОСОБА_5, який просив залишити судові рішення без зміни.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи, наведені у скарзі, пояснення засудженого, котрий заперечував проти задоволення касаційної скарги, розглянувши матеріали кримінальної справи та обговоривши наведені в скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК 1960 року мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину, форми вини й мотиву злочину та наслідків скоєного. В цій частині вироку наводяться обставини, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази, а також зазначаються мотиви зміни обвинувачення.

Наведених вимог процесуального закону місцевий суд не дотримався.

Як убачається з матеріалів справи, орган досудового слідства пред'явив ОСОБА_5 обвинувачення за ч. 2 ст. 368 КК, а саме: в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням хабара.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_5 із ч. 2 ст. 368 на ч. 2 ст. 190 КК, місцевий суд у вироку зазначив, що органом досудового слідства не встановлено, чи був наділений ОСОБА_5 владними повноваженнями, чи були покладені на нього організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки та які саме, а також не наведено, за виконання чи невиконання якої дії він отримав хабара. Суд зазначив, що покладені на ОСОБА_5 повноваження не носили характеру владних і він не мав можливості перевірити суб'єктів підприємництва.

Колегія суддів вважає такий висновок місцевого суду необґрунтованим та передчасним, зробленим без повного та всебічного дослідження обставин справи і наявних доказів.

Слід зазначити, що нормативно встановлена заборона одержувати незаконну винагороду, визначення якої міститься у ст. 368 КК, передбачає, що представник влади не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв'язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Іншими словами, кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає у тому разі, коли особа, яка дає хабар, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв'язку із можливостями посади цієї особи, а особа, яка одержує незаконну винагороду ( хабар ), розуміє ( не може не розуміти ) значимість займаної неї посади, її статусність та можливості; вагомість цієї посади у сприйнятті хабародавцем, мету, яку переслідує останній, та його віру в те, що ця мета буде досягнута у зв'язку з можливостями посади, яку обіймає хабароодержувач.

Ці обставини місцевий суд не перевірив.

Окрім того, суд першої інстанції не дав належної оцінки тому, що ОСОБА_5 обіймав посаду заступника начальника управління - начальника відділу фінансових розслідувань управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, ДПА у Кіровоградській області, тобто був службовою особою, наділеною певними повноваженнями. Зокрема, згідно з Положенням про відділ фінансових розслідувань функціями даного відділу є: здійснення аналітичної та організаційної роботи із запобігання та протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом; проведення аналітичних досліджень, виявлення і передача у встановленому порядку відомостей про сумнівні фінансові операції; надання оперативним підрозділам податкової міліції висновків про вірогідні факти легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом; надання пропозицій щодо включення до плану-графіка для проведення планових перевірок суб'єктів господарювання; проведення розслідувань шляхом участі у планових та здійснення позапланових перевірок суб'єктів господарювання, участь у слідчо-оперативних групах із розслідування кримінальних справ. У процесі виконання покладених на них функцій, працівники відділу можуть здійснювати збір, обробку, узагальнення та аналіз інформації про платників податків, проведення документальних перевірок суб'єктів господарської діяльності та оформлення результатів таких перевірок у виді актів, довідок, протоколів та інших офіційних документів. На начальника відділу покладено обов'язки щодо організації та координації діяльності відділу, надання вказівок організаційно-розпорядчого характеру й контролю діяльності співробітників (т. 1 а.с. 124-136).

Про те, що ОСОБА_5 дійсно мав можливість ініціювати проведення перевірок, свідчать і показання потерпілого ОСОБА_7, який у судовому засіданні пояснив, що до нього телефонував ОСОБА_5 з вимогою зустрітися з приводу здійснення господарської діяльності ПП "Євробуд", при цьому останній повідомив, що має можливість затримати батька ОСОБА_7, доставити до приміщення ДПА для надання пояснень, а також може шляхом постійних зустрічних перевірок із клієнтами фірми перешкодити їй здійснювати свою господарську діяльність.

Свідок ОСОБА_6 у суді пояснив, що до нього надійшов лист із податкової інспекції, згідно з яким він повинен був надати до неї копії документів стосовно його підприємницької діяльності. При особистій зустрічі ОСОБА_5 йому повідомив про можливість проведення податкової перевірки.

Свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 пояснювали, що вони здійснювали перевірки суб'єктів господарської діяльності, зокрема ПП "Євробуд" та ОСОБА_6, на підставі даних, зазначених у доповідних записках, наданих їм ОСОБА_5 Ці ж свідки стверджували про те, що останній на нарадах постійно контролював процес проведення перевірок по цих доповідних записках.

За таких обставин висновок суду про те, що до повноважень ОСОБА_5 не входило прийняття рішень про проведення перевірок суб'єктів господарювання, не ґрунтується на матеріалах справи та є передчасним. Таким чином, вирок місцевого суду не відповідає вимогам статей 323, 334 КПК 1960 року і підлягає скасуванню.

На здійсненні ретельної перевірки зазначених обставин, обґрунтованості висновків суду першої інстанції щодо кваліфікації дій ОСОБА_5 наголошував і суд касаційної інстанції в ухвалі від 09 жовтня 2012 року, якою скасовано ухвалу суду апеляційної інстанції та направлено справу на новий апеляційний розгляд. При цьому колегія суддів наголошувала на необхідності перевірки та врахуванні доводів апеляції та касаційної скарги прокурора.

Наведених вимог апеляційний суд не виконав, що є порушенням ст. 399 КПК 1960 року та підставою для скасування ухвали цього суду.

З огляду на наведене, вирок та ухвала суду щодо ОСОБА_5 підлягають скасуванню на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року, а справа - направленню на новий судовий розгляд, у процесі якого слід ретельно дослідити всі докази у справі, дати їм належну оцінку з урахуванням усіх конкретних обставин справи і прийняти рішення відповідно до вимог закону.

Керуючись статтями 394 - 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК (4651-17) , колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 червня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 04 грудня 2012 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.