Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючої Григор'євої І.В., суддів: Єленіної Ж.М., Фурика Ю.П., за участю прокурора Парусова А.М., засудженого та його захисника ОСОБА_5 ОСОБА_6, розглянула в судовому засіданні в м. Києві 15 жовтня 2013 року кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Чернівецької області від 01 липня 2013 року.

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 10 лютого 2012 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України,

такого, що немає судимості,

засуджено за ч. 2 ст. 368 КК (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року № 2341-III) із застосуванням ч. 2 ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування на строк 1 рік, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, крім житла.

Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він, працюючи на посаді Новодністровського міського голови, будучи службовою особою органу місцевого самоврядування 6 рангу третьої категорії, яка займає відповідальне становище та наділена організаційно-розпорядчими й адміністративно-господарськими обов'язками, одержав хабар.

У пред'явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364 КК (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року № 2341-III) та ч. 2 ст. 366 КК (в тій самій редакції) за епізодами його обвинувачення у зловживанні службовим становищем і службовому підробленні при виконанні договору підряду від 5 жовтня 2007 року № 74 між Новодністровською міською радою та ПП "Укрспецтехнік", а також договору будівельного підряду від 27 серпня 2008 року № 50 між Новодністровською міською радою та ТОВ "Базис" ОСОБА_5 виправдано за відсутності в його діяннях складів цих злочинів, також виключено кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК, "одержання хабара, поєднане з його вимаганням".

Вирішено питання про судові витрати, речові докази, арешт майна та розв'язання цивільного позову у справі.

Апеляційний суд Чернівецької області вироком від 26 червня 2012 року скасував вирок місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК за епізодами його обвинувачення у зловживанні службовим становищем та у службовому підробленні при виконанні договору підряду від 05 жовтня 2007 року № 74, укладеного між Новодністровською міською радою та ПП "Укрспецтехнік", і у частині виключення кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК, "вимагання хабара" та призначення йому покарання за цією нормою кримінального закону із застосуванням ч. 2 ст. 69 КК. Вказаним вироком апеляційного суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону від 5 квітня 2001 року), ч. 2 ст. 366 КК, ч. 2 ст. 368 КК (в цій самій редакції) та ч. 1 ст. 70 КК, і засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців із позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування, органах державної влади, на підприємствах, в установах усіх форм власності на строк на 3 роки з конфіскацією всього особистого майна.

На підставі ст. 54 КК ОСОБА_5 позбавлено 6-го рангу службової особи органу місцевого самоврядування, що відноситься до третьої категорії посад.

Цивільний позов прокурора Сокирянського району Чернівецької області в частині стягнення з ОСОБА_5 на користь Новодністровської міської ради 1 780 030 грн залишено без розгляду.

Скасовано рішення у вироку місцевого суду щодо скасування постанови старшого слідчого прокуратури Чернівецької області від 04 вересня 2009 року про накладення арешту на квартиру АДРЕСА_3 та будинок АДРЕСА_4.

В іншій частині вирок місцевого суду залишено без зміни.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 09 квітня 2013 року рішення апеляційного суду скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд через порушення статей 362, 365, 377 та ч. 3 ст. 378 КПК 1960 року. Зобов'язано апеляційний суд під час нового розгляду обґрунтувати правильність кваліфікації дій ОСОБА_5, ретельно дослідити наведені в апеляційних та касаційних скаргах доводи щодо всього обсягу пред'явленого обвинувачення, дати цим доводам та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, за необхідності провести судове слідство та з урахуванням усіх обставин прийняти обґрунтоване, законне рішення з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону.

У результаті нового апеляційного розгляду суд вироком від 01 липня 2013 року скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 368 КК (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року) і призначив йому за цим Кодексом із застосуванням ст. 69 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування на строк 1 рік, із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.

На підставі ст. 54 КК ОСОБА_5 позбавлено 6-го рангу службової особи місцевого самоврядування, що відноситься до третьої категорії посад.

В іншій частині вирок місцевого суду щодо виправдання ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року № 2341-III) та в частині виключення кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК цього ж Кодексу, "вимагання хабара" залишено без зміни.

Згідно з вироком суду апеляційної інстанції ОСОБА_5 визнано винним і засуджено за те, що він, обіймаючи посаду Новодністровського міського голови, будучи службовою особою органу місцевого самоврядування 6-го рангу третьої категорії посад, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище та наділена організаційно-розпорядчими й адміністративно-господарськими обов'язками, одержав хабар за таких обставин.

Протягом 2007 - 2008 років приватний підприємець ОСОБА_8 виготовив і встановив у приватному будинку та у квартирі ОСОБА_5 металопластикові конструкції, за що останній повністю не розрахувався з виконавцем. У квітні 2009 року до ОСОБА_8 звернувся його знайомий ОСОБА_9 із проханням організувати зустріч із Новодністровським міським головою для обговорення порядку, умов та можливостей одержання земельних ділянок для будівництва житлових будинків. Під час зустрічі ОСОБА_5 надав ОСОБА_9 для ознайомлення Генеральний план забудови міста, на якому зазначив місцезнаходження тих земельних ділянок, які може бути виділено. Через деякий час ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_5, що ОСОБА_9 має бажання отримати вісім земельних ділянок і показав їх місце розташування на генеральному плані, на що ОСОБА_5 вказав, що для позитивного вирішення цього питання ОСОБА_9 має дати йому як міському голові хабар у розмірі 5000 грн за кожну земельну ділянку, а також сплатити по 60 000 грн за кожну з ділянок у місцевий бюджет на розвиток інфраструктури м. Новодністровська. При цьому ОСОБА_5 надав рекомендації щодо порядку звернення до міської ради за отриманням земельних ділянок і зазначив, що в разі надання обумовленого хабара ці ділянки будуть оформлені на вісім осіб, яких має підшукати сам ОСОБА_9 Зміст цієї розмови ОСОБА_8 передав ОСОБА_9 Потім у квітні 2009 року в кафе-барі "Діана" у м. Новодністровську ОСОБА_5 підтвердив ОСОБА_9 свої вимоги. ОСОБА_9 був змушений погодитися на вимогу останнього, усвідомлюючи, що Новодністровський міський голова вимагає від нього хабар за прийняття рішення щодо виділення земельних ділянок, і що в силу наданої ОСОБА_5 влади та службового становища той може вплинути на прийняття рішення щодо цього питання. Через деякий час ОСОБА_9 надав міському голові ОСОБА_5 відповідні заяви від імені ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 про надання у власність земельних ділянок площею по 0,10 га для індивідуального житлового будівництва.

18 серпня 2009 року під час сесії Новодністровської міської ради було позитивно вирішено питання про виділення земельних ділянок восьми вищеназваним громадянам. При цьому ОСОБА_5, діючи на виконання свого злочинного плану, спрямованого на одержання хабара, виступаючи як міський голова, не висловлювався на засіданні сесії проти виділення цих земельних ділянок, а в подальшому не зупиняв виконання цього рішення і не виносив цього питання на повторний розгляд.

Наприкінці серпня 2009 року ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_9, що він як міський голова підпише вказане рішення тільки після виконання ОСОБА_9 раніше обумовлених вимог. При цьому ОСОБА_5 сказав ОСОБА_9, що той має передати з обумовленої суми хабара 15 000 грн у меблевий магазин "ІНФОРМАЦІЯ_2", розташований в АДРЕСА_2, в якості оплати за вже придбані там меблі, а решту 25 000 грн - ОСОБА_8 в якості часткового погашення боргу.

Діючи на виконання незаконної вимоги ОСОБА_5, 02 вересня 2009 року приблизно о 10.00 год. у приміщенні магазину "ІНФОРМАЦІЯ_2" ОСОБА_9 передав продавцю ОСОБА_19 15 000 грн в якості погашення боргу ОСОБА_5 за придбані ним меблі, про що отримав розписку. Після цього на розі вулиць Братів Руснаків та I. Вільди в м. Чернівцях ОСОБА_9 передав ОСОБА_8 в автомобілі останнього 25 000 грн в якості погашення боргу ОСОБА_5, про що також отримав відповідну розписку. Зустрівшись того ж дня приблизно о 12.30 год. із ОСОБА_5 біля ТЦ "Майдан" по вул. Червоноармійській, 77, ОСОБА_9 віддав йому розписки за передані гроші, а ОСОБА_5, усвідомлюючи, що ці розписки є підтвердженням факту передачі йому хабара, отримав їх.

У касаційній скарзі та доповненнях до неї прокурор порушує питання про скасування вироку апеляційного суду у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості й особі засудженого внаслідок м'якості. Зазначає, що винуватість ОСОБА_5 у пред'явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364 в повному обсязі підтверджується наявними у справі доказами. Крім того, прокурор стверджує, що службове підроблення ОСОБА_5 вчинив шляхом зловживання службовим становищем, що спричинило настання тяжких наслідків, а тому є неправильною кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 366 КК за кваліфікуючою ознакою злочину "спричинення тяжких наслідків". На думку прокурора, діяння засудженого слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 366 КК, і на підставі ч. 5 ст. 75 КК в цій частині обвинувачення справу закрити у зв'язку із закінченням строків давності. Вказує, що в діяннях засудженого наявна кваліфікуюча ознака ч. 2 ст. 368 КК "одержання службовою особою хабара, поєднане з його вимаганням", і що суд необґрунтовано застосував ст. 69 КК. Тому прокурор просить справу направити на новий апеляційний розгляд.

На зазначену скаргу засуджений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_21 подали заперечення.

В аналогічних за змістом та доводами касаційних скаргах засуджений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 порушують питання про скасування вироку апеляційного суду. Вважають, що суд апеляційної інстанції належно не перевірив доводів, наведених в апеляціях щодо помилкових висновків місцевого суду про винуватість засудженого в одержанні хабара. Також просять закрити справу на підставі п. 2 ст. 6 КПК 1960 року за відсутністю в діянні засудженого складу злочину, у зв'язку з невідповідністю висновків судів фактичним обставинам справи, істотними порушеннями кримінально-процесуального та неправильним застосуванням кримінального законів. Указують на відсутність у справі доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_5 в одержанні хабара. Засуджений також стверджує про ймовірну провокацію хабара з боку працівників правоохоронних органів та ОСОБА_9, а також про штучне створення та фальсифікацію доказів обвинувачення у справі. Вважає, що призначене йому покарання є несправедливим внаслідок суворості.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, котрий підтримав касаційну скаргу, подану прокурором, та, заперечивши проти скарг засудженого та захисника, просив вирок скасувати і направити справу на новий апеляційний розгляд, пояснення засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на підтримання скарг сторони захисту, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

За положеннями ч. 3 ст. 378 КПК 1960 року вирок апеляційного суду повинен відповідати вимогам, зазначеним у статтях 332 - 335 цього Кодексу. Крім того, у вироку апеляційного суду зазначається зміст вироку суду першої інстанції, суть апеляції, мотиви прийнятого рішення.

За змістом ст. 365 КПК 1960 року апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляції з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального та процесуального закону, фактичним обставинам справи, дослідженим у судовому засіданні доказам. Для цього, як передбачено статтями 358 та 362 КПК 1960 року, апеляційний суд може провести судове слідство у повному обсязі чи частково й, оцінивши докази у їх сукупності, постановити одне з рішень, зазначених у ст. 366 КПК 1960 року.

Відповідно до приписів ч. 2 ст. 377 цього ж Кодексу при залишенні апеляції без задоволення суд апеляційної інстанції має зазначити підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.

У силу ст. 399 КПК 1960 року вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для органів дізнання чи досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої чи апеляційної інстанцій при повторному розгляді справи

Проте апеляційний суд указаних вимог закону належним чином не дотримався.

Так, не погодившись із вироком суду першої інстанції, прокурор, засуджений та його захисники подали апеляції, в яких просили скасувати вирок з мотивів невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а також у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального та неправильним застосуванням кримінального законів.

Зокрема, прокурор в апеляції стверджував, що місцевий суд безпідставно виправдав ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 366 КК й обґрунтував свої доводи, посилаючись на докази, здобуті під час досудового слідства.

Суд апеляційної інстанції, не погодившись з указаними доводами прокурора та залишивши в цій частині вирок місцевого суду без зміни, не навів у вироку достатніх підстав та мотивів прийняття такого рішення, не дав вичерпної відповіді на доводи, викладені в апеляції прокурора. При цьому суд, провівши часткове судове слідство, констатуючи відсутність у діях засудженого складів цих злочинів, не перевірив рішення суду першої інстанції в межах апеляції прокурора щодо всього обсягу обвинувачення з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто стосовно відповідності нормам матеріального та процесуального закону, фактичним обставинам справи, дослідженим у судовому засіданні доказам. Також суд належним чином не зазначив мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення, та підстав визнання обвинувачення в цій частині необґрунтованим. Крім того, апеляційний суд не вказав у вироку тих фактичних обставин, які він установив, а зазначив лише обставини, установлені вироком суду першої інстанції.

Таким чином, апеляційний суд не виклав у своєму рішенні відповідних висновків щодо цих питань і не вказав, чим саме спростовується кримінально-правова оцінка доказів, викладена в апеляції прокурора.

З огляду на наведене колегія суддів дійшла висновку, що вирок апеляційного суду постановлено з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, у зв'язку з чим він підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд.

При новому розгляді справи апеляційному суду слід: урахувати вказане, обґрунтувати правильність кваліфікації дій ОСОБА_5, ретельно дослідити наведені в апеляційних та касаційних скаргах доводи щодо всього обсягу пред'явленого обвинувачення, за необхідності провести судове слідство, дати всьому належну оцінку і з урахуванням усіх обставин прийняти обґрунтоване законне рішення з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону.

Керуючись статтями 394 - 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК (4651-17) , колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора, засудженого ОСОБА_5 та його захисника задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Чернівецької області від 01 липня 2013 року щодо ОСОБА_5 скасувати і направити справу на новий апеляційний розгляд.