Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Наставного В.В.,

суддів: Суржка А.В., Тельнікової І.Г.,

за участю прокурора Таргонія О.В.,

засудженого ОСОБА_1,

розглянула у судовому засіданні в м. Києві 10 жовтня 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 06 червня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 28 серпня 2012 року.

Цим вироком

ОСОБА_1

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України,

раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування строком на один рік з конфіскацією усього майна, яке є власністю засудженого.

За обставин, встановлених судом та детально наведених у вироку, ОСОБА_1, будучи обраним на посаду голови сільської ради с. Володимирівка, Скадовського району Херсонської області рішенням № 1 від 04 квітня 2006 року Володимирівської сільської ради Скадовського району Херсонської області, з покладенням на нього, згідно з Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні" (280/97-ВР) , організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, будучи представником влади та посадовою особою, що займає відповідальне становище, використовуючи надану йому владу, діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою отримання незаконної винагороди, знаючи про те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 звернулися в сільську раду за сприянням у виділенні їм земельних ділянок, 25 березня 2008 року близько 14 год., перебуваючи в приміщенні кафе "Берізка" по вул. Миру, 21 в м. Херсоні, отримав від потерпілого ОСОБА_2 незаконну матеріальну винагороду - хабар у розмірі 6 000 доларів США, де був затриманий працівниками міліції.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 28 серпня 2012 року апеляції засудженого та прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.

В касаційній скарзі засуджений посилається на однобічність та неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості. Стверджує про порушення права на захист в зв'язку з позбавленням можливості ознайомитися з речовими доказами, протоколом судового засідання та його технічним записом. Зазначає, що судами не враховано факт провокації вчинення злочину. Вказує про порушення апеляційним судом вимог ст. 377 КПК України. Просить судові рішення скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_1 на підтримку доводів касаційної скарги, думку прокурора, який просив частково задовольнити касаційну скаргу, уточнити редакцію ст. 368 ч. 2 КК України, а в решті судові рішення залишити без зміни; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Диспозиція ст. 368 КК України визначає одержання хабара, як одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Кваліфікуючими ознаками ч. 2 ст. 368 КК України станом на день вчинення злочину є, одержання хабара у великому розмірі або службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням хабара.

На досудовому слідстві органом слідства дії ОСОБА_1, станом на день вчинення злочину, кваліфікувалися за ч. 2 ст. 368 КК України по кваліфікуючій ознаці одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище. Розмір предмету злочину (хабара) в розумінні примітки 1 до ст. 368 КК України, що безумовно впливає на кваліфікацію дій, орган слідства не визначав, а зазначив його розмір лише у доларах США.

Суд у вироку, згідно з вимогами ст. 334 КПК України, формулюючи обвинувачення визнане судом доведеним вказав, що ОСОБА_1 був службовою особою, яка займає відповідальне становище, вказав розмір хабара у доларах США., але дії ОСОБА_1 кваліфікував, як одержання хабара службовою особою у значному розмірі. При цьому суд не вказав причину зміни кваліфікації і редакцію Закону за якою кваліфікував дії ОСОБА_1.

Станом на 6 червня 2012 року, день постановлення останнього вироку, кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 368 КК України є одержання хабара у значному розмірі, інші кваліфікуючі ознаки не передбачені.

Згідно ст. 398 КПК України підставами для скасування або зміни вироку є: істотне порушення кримінально-процесуального закону; неправильне застосування кримінального закону.

Крім того, ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому вона повинна відповідати тим же вимогам, що і рішення суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою.

Згідно зі ст. 377 КПК України 1960 року в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені докладні мотиви постановленого рішення, усі доводи, що містяться в апеляції, мають бути проаналізовані та жоден з них не повинен залишатися без відповіді. У разі залишення апеляції без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, через які її визнано необґрунтованою.

Однак, як убачається з матеріалів справи, апеляційний суд при розгляді справи щодо ОСОБА_1 не дотримався цих вимог і положень закону.

Так, в поданій засудженим ОСОБА_1 апеляції (т. 4 а. с. 213-215) ставились питання про неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону. Зазначав ОСОБА_1, що судом не враховано факт провокації вчинення злочину, а також те, що ОСОБА_2 не заперечував, що пропонував благодійну допомогу сільській раді у доларовому еквіваленті, яку мав намір внести після отримання ним рішення сесії ради. Стверджував засуджений і про те, що протоколи огляду знайдених коштів він не підписував, експертиза щодо них не проводилась, а також про зникнення зі справи цих речових доказів (грошей). Вказував, що суд першої інстанції не допитав всіх свідків по справі та не дав оцінки твердженню ОСОБА_2, що останній не має ніяких претензій до засудженого та потерпілим себе не вважає. В зв'язку з вищевикладеним вирок просив змінити, застосувавши ст. 75 КК України до призначеного покарання.

Проте, як убачається з ухвали, апеляційний суд при розгляді справи суті зазначених доводів не навів, ретельно їх не перевірив і не проаналізував, переконливої відповіді на них не дав, а лише обмежився наведенням в ухвалі доказів, на які послався суд першої інстанції у вироку, та висновком про правильність призначеного засудженому покарання.

Зазначені порушення є істотними в силу ч.1 ст. 370 КПК України і підлягають усуненню при новому розгляді справи судом першої інстанції

За таких підстав касаційну скаргу засудженого слід задовольнити частково, вирок суду першої інстанції і ухвалу апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, під час якого слід врахувати зазначені недоліки, ретельно перевірити доводи апеляції та касаційної скарги засудженого, надавши на них мотивовану відповідь, та постановити законне і обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 394 - 396 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу XI "Перехідні положення" КПК України (4651-17) , колегія суддів

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 06 червня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 28 серпня 2012 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.