Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Лагнюка М.М.,

суддів: Суржка А.В., Кравченка С.І.,

за участю прокурора Міщенко Т.М.,

розглянула у судовому засіданні в м. Києві 3 жовтня 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою виконуючого обов'язки прокурора Миколаївської області на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 9 жовтня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 18 грудня 2012 року.

Вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 9 жовтня 2012 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого: 20 липня 2011 року за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 1 рік позбавлення волі з випробуванням протягом іспитового строку 1 рік на підставі ст. 75 КК України; 21 серпня 2012 року за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України на 1 рік 3 місяці позбавлення волі,

засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання за даними вироком частково приєднано покарання за вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 21 серпня 2012 року і визначено 5 років 1 місяць позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Баштанського районного суду від 20 липня 2011 року і остаточно визначено 5 років 2 місяці позбавлення волі без конфіскації майна.

Також вироком суду вирішені питання щодо речових доказів та заявленого у справі цивільного позову.

За обставин встановлених судом та детально наведених у вироку, ОСОБА_1 6 травня 2012 року, приблизно о 3 годині, біля будинку № 30 по вул. Промисловій у м. Баштанці Миколаївської області незаконно заволодів мопедом "Дельта" р.н. НОМЕР_1, вартістю 4500 грн., який належав потерпілому ОСОБА_2

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 18 грудня 2012 року вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 9 жовтня 2012 року щодо ОСОБА_1 змінено.

Ухвалено вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даними вироком і за вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 21 серпня 2012 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Баштанського районного суду від 20 липня 2011 року і остаточно визначено 5 років 1 місяць позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про зміну оскаржуваних судових рішень у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, виключивши з них посилання на ст. 71 КК України, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_1 засудженим на 5 років 1 місяць позбавлення волі без конфіскації майна.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, на підтримку доводів касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину встановленого судом за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 289 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються дослідженими та належно оціненими судом доказами і в касаційній скарзі прокурором не оскаржуються.

Посилання прокурора в касаційній скарзі, що призначаючи засудженому покарання, суди першої та апеляційної інстанції припустилися неправильного застосування кримінального закону, безпідставно застосувавши вимоги ст. 71 КК України, ґрунтуються на вимогах закону.

Так, згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Як видно з матеріалів справи, вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 9 жовтня 2012 року на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання ОСОБА_1 частково приєднано покарання згідно вироку Апеляційного суду Миколаївської області від 21 серпня 2012 року та на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 20 листопада 2011 року і остаточно призначено покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, однак, покарання за зазначеним вироком було частково приєднано до покарання вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 21 серпня 2012 року, тому покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 20 листопада 2011 року районний суд двічі приєднав до покарання, призначеного ОСОБА_1, чим грубо порушив кримінальний закон, внаслідок чого була призначена необґрунтована міра покарання та погіршено становище неповнолітнього ОСОБА_1, оскільки за один і той самий злочин двічі застосовано міру покарання.

На вказане порушення вимог кримінального закону не звернув увагу й апеляційний суд, переглядаючи кримінальну справу щодо ОСОБА_1 за апеляцією захисника.

У зв'язку з цим, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 9 жовтня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 18 грудня 2012 року щодо ОСОБА_1 - зміні через неправильне застосування кримінального закону в частині призначеного покарання на підставі ст. 71 КК України та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості.

З урахуванням вищенаведеного та керуючись ст. ст. 394 - 396, 398 КПК України 1960 року пунктами 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України (4651-17) , колегія суддів

касаційну скаргу виконуючого обов'язки прокурора Миколаївської області задовольнити.

Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 9 жовтня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 18 грудня 2012 року щодо ОСОБА_1 змінити,виключивши з них рішення про призначення остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за даним вироком та вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 21 серпня 2012 року остаточно вважати ОСОБА_1 засудженим до 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.