5-3287км13 Про ухилення від сплати податку на додану вартість та незаконне формування податкового кредиту по податку на додану вартість, скоєне шляхом внесення в декларацію по ПДВ завідомо неправдивих даних - 29.08.2013 Прийняття

головуючого Вільгушинського М. Й., суддів Мороза М. А. і Дембовського С.Г.,за участю прокурора Шевченко О. О. розглянула в судовому засіданні в м. Києві 29 серпня 2013 року кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13 грудня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 19 березня 2013 року.

Цим вироком

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, такого, що не має судимості,

- за ч. 3 ст. 212 КК України (в редакції від 15.11.2011 року) із врахуванням вимог ч. 2 ст. 53 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 2 165 252 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, строком 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 2 ст. 366 КК України (в редакції від 05.04.2001 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, строком 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним в тому, що він, будучи службовою особою, директором ТОВ " Атлант Лайт", здійснюючи операції у 2008 році з продажу сільськогосподарської продукції з метою умисного ухилення від сплати податку на додану вартість та з метою незаконного формування податкового кредиту по податку на додану вартість (ПДВ) підприємства, вніс у декларацію з ПДВ за квітень 2008 року завідомо неправдиві відомості про відсутність фінансових та господарських операцій, постачання товарів ТОВ "Роспромстан", ПП "Південь - Нива" та ТОВ "Агроімекс" з ТОВ " Атлант-Лайт", ухилившись таким чином від сплати податку на додану вартість в сумі 2 165 252 гривень.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 19 березня 2013 року вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13 грудня 2012 року змінено. Дії ОСОБА_5 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 366 КК України. За ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції від 1.05.2008 року) призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах будь-якої форми власності строком 1 рік; за ч. 3 ст. 212 КК України - 255 000 гривень з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах будь-якої форми власності строком 3 роки, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді штрафу в розмірі 255 000 гривень з позбавленням права займати керівні посади на підприємствах будь-якої форми власності строком 3 роки. В решті вирок щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.

У касаційних скаргах:

- прокурор просить ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 19 березня 2013 року скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідності призначеного покарання засудженому ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок м'якості. Посилається на те, що відповідно до положень ч. 2 ст. 53 КК України, у випадку коли санкція статті передбачає основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, розмір штрафу не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином. Крім того, зазначає, що апеляційний суд, перекваліфікувавши дії засудженого на ч. 1 ст. 366 КК України не звернув уваги на закінчення строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності. У доповненні стверджує, що апеляційним судом при кваліфікації дій засудженого за ч. 1 ст. 366 КК України неправильно зазначено редакцію кримінального закону та безпідставно призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати керівні посади на підприємствах будь-якої форми власності строком 1 рік, а також у порушення вимог закону за ч. 3 ст. 212 КК України не призначено обов'язкове додаткове покарання конфіскація майна;

засуджений ОСОБА_5 просить рішення суду першої та апеляційної інстанцій змінити, звільнити його від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності за скоєння злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання за ч. 3 ст. 212 КК України у виді штрафу у розмірі до 17000 гривень без конфіскації майна, в редакції закону, який діяв на час учинення злочину, мотивуючи неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок суворості;

- захисник посилається на те, що в діях його підзахисного відсутній склад злочинів, за які його засуджено, а тому порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_5 із закриттям справи. Також зазначає, що при призначенні ОСОБА_5 покарання за вчинення ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, порушені вимоги ч. 3 ст. 5 КК України, оскільки розмір штрафу, який діяв на період скоєння злочину, не міг перевищувати 17000 грн. Крім того, посилається, що суд апеляційної інстанції безпідставно не звільнив ОСОБА_5 на підставі ст. 49 КК України від кримінальної відповідальності за вчинення ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги прокурора та часткове задоволення скарг засудженого та його захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційна скарга засудженого та його захисника - частковому задоволенню з наступних підстав.

Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування апеляційним судом кримінального закону при призначенні покарання, є обґрунтованими.

Так, санкцією ч. 3 ст. 212 КК України передбачено покарання у виді штрафу від п'ятнадцяти тисяч до двадцяти п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна.

При цьому, призначаючи покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, слід враховувати положення Загальної частини цього Кодексу, що передбачено у ст. 65 КК України, зокрема, вимоги ч. 2 ст. 53 КК України, відповідно до яких за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином, або отриманого внаслідок вчинення злочину доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Розмір вказаного штрафу може бути зменшений тільки у порядку, передбаченому ч. 1 ст. 69 КК України.

Однак, як убачається з матеріалів справи, апеляційний суд належним чином не врахував вимоги ч. 2 ст. 53 КК України, та призначив за ч. 3 ст. 212 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 15 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 255 000 грн., тоді як розмір майнової шкоди, завданої вказаним злочином, - 2 165 252 грн.

Колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги прокурора й щодо безпідставного не призначення за ч. 3 ст. 212 КК України обов'язкового додаткового покарання конфіскації майна.

Також апеляційний суд, дійшовши обґрунтованого висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч. 2 на ч. 1 ст. 366 КК України, не врахував рішення Верховного Суду України від 28.11.2011 року, прийнятого за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування одних і тих самих норм кримінального закону щодо подібних суспільно-небезпечних діянь, яке згідно зі ст. 400-25 КПК України 1960 року є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень та для всіх судів України, та призначив за ч. 1 ст. 366 КК України крім основного покарання у виді штрафу ще й додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати керівні посади на підприємствах будь-якої форми власності строком 1 рік, яке є неприпустимим.

Крім того, суд 2-ї інстанції не вирішив питання про давність притягнення ОСОБА_5 до відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Із огляду на викладене, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_5 підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд під час якого апеляційному суду належить постановити законне і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону та призначити ОСОБА_5 покарання згідно з положеннями, передбаченими КК України (2341-14) .