Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Пойди М.Ф.,

суддів Тельнікової І.Г., Франтовської Т.І.,

за участю прокурора Міщенко Т.М.

розглянула у судовому засіданні у м. Києві 29 серпня 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 24 липня 2012 року щодо ОСОБА_1

Вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 9 квітня 2012 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянин України, раніше не судимий

засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Цим вироком засуджені також ОСОБА_2 та ОСОБА_3

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 24 липня 2012 року вирок суду змінено в частині призначеного ОСОБА_1 покарання.

Ухвалено вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяць позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 104 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців з покладення обов'язку на ОСОБА_4 щодо нагляду за засудженим і проведення з ним виховної роботи. Запобіжний захід у виді взяття під варту ОСОБА_1 скасовано, звільнено його з-під варти. В решті вирок суду залишено без зміни.

Судові рішення щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в касаційному порядку не оскаржуються.

За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні за попередньою змовою групою осіб таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в приміщення та сховище, вчиненому повторно,. Злочини вчинені за наступних обставин.

28 жовтня 2011 року, приблизно о 21 годині ОСОБА_1, разом з особою, яка не досягла віку з якого настає кримінальна відповідальність та щодо якої кримінальна справа закрита в зв'язку із застосуванням примусових заходів виховного характеру, з метою викрадення чужого майна, прийшли до господарського приміщення (сараю), який належить ОСОБА_5 та розташований по АДРЕСА_1, зірвали навісний замок на вхідних дверях, проникли до сховища, звідки таємно викрали належне потерпілій майно на загальну суму 1884,80 грн.

10 листопада 2011 року, приблизно о 23 годині ОСОБА_1 та ОСОБА_2, повторно, за попередньою змовою групою осіб, разом з особою, яка не досягла віку з якого настає кримінальна відповідальність та щодо якої кримінальна справа закрита в зв'язку з застосуванням примусових заходів виховного характеру, за допомогою лопати, яку ОСОБА_1 заздалегідь приготував, на подвір'ї домоволодіння по АДРЕСА_2, огороженого парканом, відкопали з землі та викрали 2 металеві рельси, чим спричинили потерпілому ОСОБА_6 майнову шкоду на суму 181, 50 грн.

15 листопада 2011 року приблизно о 23 годині ОСОБА_1 та ОСОБА_3, повторно, за попередньою змовою групою осіб разом з особою, яка не досягла віку з якого настає кримінальна відповідальність та щодо якої кримінальна справа закрита в зв'язку з застосуванням примусових заходів виховного характеру, з метою таємного викрадення чужого майна (крадіжки), з корисливих спонукань, прийшли до огородженого парканом домоволодіння по АДРЕСА_3, де через незамкнуту хвіртку проникли на територію подвір'я, звідки таємно викрали металеві вироби, спричинили потерпілій ОСОБА_7 шкоду на загальну суму 214,50 грн.

18 листопада 2011 року приблизно о 22 годині ОСОБА_1 та ОСОБА_2, повторно, за попередньою змовою групою осіб, разом з особою, яка не досягла віку з якого настає кримінальна відповідальність та щодо якої кримінальна справа закрита в зв'язку з застосуванням примусових заходів виховного характеру, з метою таємного викрадення чужого майна (крадіжки), з корисливих спонукань, прийшли до огородженого парканом домоволодіння по АДРЕСА_2, проникли в господарське приміщення вказаного домоволодіння, звідки таємно викрали зварювальний апарат, чим спричинили потерпілому ОСОБА_6 матеріальну шкоду на суму 1271 грн.

19 листопада 2011 року приблизно о 22 годині ОСОБА_1 та ОСОБА_3, повторно, за попередньою змовою групою осіб разом з особою, яка не досягла віку з якого настає кримінальна відповідальність та щодо якої кримінальна справа закрита в зв'язку з застосуванням примусових заходів виховного характеру, з метою таємного викрадення чужого майна (крадіжки), з корисливих спонукань, прийшли до огородженого парканом домоволодіння по АДРЕСА_2, проникли в господарське приміщення вказаного домоволодіння, звідки таємно викрали майно, належне потерпілому ОСОБА_6, чим спричинили йому матеріальну шкоду на суму 1653,65 грн.

20 листопада 2011 року приблизно о 22 годині ОСОБА_1, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна (крадіжки), з корисливих спонукань, прийшов до огородженого парканом домоволодіння по АДРЕСА_2, проник в господарське приміщення вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав верстак побутовий електричний універсальний вартістю 296.25 грн., чим спричинив ОСОБА_6 майнову шкоду на вказану суму.

16 грудня 2011 року приблизно о 1 годині ОСОБА_1, повторно, разом з особою, яка не досягла віку з якого настає кримінальна відповідальність, та щодо якої кримінальна справа закрита в зв'язку з застосуванням примусових заходів виховного характеру, з метою таємного викрадення чужого майна (крадіжки), з корисливих спонукань, прийшли до домоволодіння ОСОБА_8, яке розташоване по АДРЕСА_4, проникли в приміщення житлового будинку, звідки таємно викрали газовий балон з природнім газом, чим спричинили потерпілій матеріальну шкоду на суму 661,71 грн.

16 грудня 2011 року приблизно о 3 годині ОСОБА_1, повторно, разом з особою, яка не досягла віку з якого настає кримінальна відповідальність, та щодо якої кримінальна справа закрита в зв'язку з застосуванням примусових заходів виховного характеру, з метою таємного викрадення чужого майна (крадіжки), з корисливих спонукань, проникли до господарського приміщення (теплиці), яке знаходиться АДРЕСА_5, звідки таємно викрали майно ОСОБА_9 чим спричинили матеріальну шкоду на загальну суму 167,50 грн.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного судом апеляційної інстанції покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого ОСОБА_1 внаслідок надмірної м'якості, істотні порушення кримінально-процесуального закону, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та направлення справи на новий апеляційний розгляд. Зазначає, що в описовій частині ухвали апеляційного суду вказано, що ОСОБА_1 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, що не являється диспозицією ч. 3 ст. 185 КК України. Повідомляє, що всупереч вимогам закону ухвала апеляційного суду підписана одним суддею, а не трьома. Наголошує, що суд звільняючи ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, залишив поза увагою дані про особу засудженого, який був організатором та безпосереднім виконавцем 8 епізодів тяжкого корисливого злочину, його негативну характеристику за місцем навчання та перебування на обліку служби у справах дітей. Зазначає, що до засудженого вже застосовувалися заходи виховного характеру у вигляді передачі під нагляд матері, однак ОСОБА_1 належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став та на наступний же день після рішення суду вчинив злочин. Вважає, що за таких обставин виправлення та перевиховання засудженого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства. Повідомляє, що суд апеляційної інстанції не зазначив мотивів за яких звільнив ОСОБА_1 від відбування покарання, оскільки завдана шкода потерпілим не відшкодована. Вважає, що вчинення злочинів ОСОБА_1 не є випадковістю або наслідком збігу якихось обставин, а логічно випливає із способу його життя.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Ухвала апеляційного суду є рішенням щодо законності та обґрунтованості вироку, ухвали, постанови, що перевіряються в апеляційному порядку, і повинна відповідати тим самим вимогам, що і рішення суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.

У мотивувальній частині ухвали суд навів обґрунтування свого висновку щодо кваліфікації дій засудженого ОСОБА_1, зазначивши, що він вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб і кваліфікував такі дії за ч. 3 ст. 185 КК України, зазначивши при цьому, що це не оспорювалося самим засудженим та іншими учасниками судового розгляду. Однак, відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, не являється диспозицією ч. 3 ст. 185 КК України, як про це обґрунтовано зазначено в касаційній скарзі прокурора і обвинувачення у вчиненні грабежу не пред'являлося засудженому.

Також, доводи прокурора щодо м'якості, призначеного апеляційним судом ОСОБА_1 покарання є обґрунтованими.

Змінюючи вирок та приймаючи рішення про застосування ч. 4 ст. 104 КК України, колегія суддів апеляційного суду виходила з тих самих обставин, які були враховані судом першої інстанції. Зокрема, що засуджений ОСОБА_1 визнав вину і щиро розкаявся у вчиненому, частково відшкодував заподіяну шкоду, посередньо характеризується, виховується в багатодітній сім'ї.

Врахувавши тяжкість вчинених злочинів та дані про особу засудженого, колегія суддів прийшла до висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_1 без ізоляції від суспільства.

Проте, приймаючи таке рішення, апеляційний суд не дотримався вимог ст. 65 КК та не врахував застережень, які містяться в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) (далі - Постанови), щодо загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи його законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

Згідно з цими засадами, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Натомість, апеляційний суд узагалі не врахував, що до засудженого вже застосовувалися заходи виховного характеру у вигляді передачі під нагляд матері, однак останній належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став та на наступний же день вчинив злочин, в подальшому був організатором та безпосереднім співвиконавцем 8 епізодів таємного викрадення чужого майна, негативно характеризується за місця навчання, перебуває на обліку служби у справах дітей.

За наявності перелічених обставин, покарання призначене ОСОБА_1 із застосуванням ст. 104 КК України, не відповідає вимогам ст. 65 КК України, внаслідок м'якості.

За таких обставин колегія суддів, погоджуючись з доводами касаційної скарги прокурора, вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції не може бути визнана законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд під час якого необхідно врахувати наведене та прийняти рішення, яке буде відповідати вимогам закону.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 394- 396 КПК України від 28 грудня 1960 року № 10-0105 (в редакції Закону від 18 вересня 2012 року № 5290-VI (5290-17) ), п. п. 11, 15 розділу XI "Перехідні положення" Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) від 13 квітня 2012 року № 4651-VI, колегія суддів,

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 24 липня 2012 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.