Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду

цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Пойди М.Ф., суддів Квасневської Н.Д., Орлової С.О.,за участю прокуроразасудженого захисника Саленка І.В. ОСОБА_5 ОСОБА_6 розглянула в судовому засіданні в м. Києві 22 серпня 2013 року кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції та засудженого ОСОБА_5 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 20 квітня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 23 листопада 2012 року, -

Вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 20 квітня 2012 року

ОСОБА_5

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України,

раніше не судимого

-засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням функцій представника влади та посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, в установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки та з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_5 позбавлено спеціального звання "підполковник податкової міліції".

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5, працюючи на посаді начальника відділу внутрішньої безпеки при ДПА в Івано-Франківській області Управління внутрішньої безпеки ДПА України, маючи спеціальне звання - підполковник податкової міліції, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою отримання незаконної наживи, у серпні-вересні 2010 року вимагав від керівника Долинського виробничого управління водопровідно-каналізаційного господарства ( надалі ВУВКГ ) ОСОБА_7 та 20 вересня 2010 року приблизно о 13 год. 40 хв. отримав від ОСОБА_8, начальника відділу цього ж підприємства, через свою рідну сестру ОСОБА_9, хабар в розмірі 8000 гривень за сприяння у не відображенні працівниками Долинської ОДПІ порушень податкового законодавства України під час перевірки фінансово-господарської діяльності Долинського ВУВКГ та подальшого непроведення працівниками відділу внутрішньої безпеки УВБ ДПА України при ДПА в Івано-Франківській області перевірки правильності відображених в акті виявлених працівниками Долинської оДПІ на підприємстві порушень.

В апеляційному порядку вирок місцевого суду за апеляціями засудженого та його захисників змінено.

Ухвалено виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду про вчинення ОСОБА_5 вказаного злочину з кваліфікуючою ознакою "поєднане з вимаганням хабара".

Пом'якшено призначене ОСОБА_5 основне покарання за ст. 368 ч. 2 КК України, застосовано ст. 69 КК України, та визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.

В решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі з доповненням засуджений посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. При цьому зазначає, що не мав повноважень на ініціювання додаткових перевірок фінансово-господарської діяльності підприємств податковою інспекцією. Стверджує, що відсутні докази про те, що його сестра повинна була передати кошти, отримані через ОСОБА_8 від ОСОБА_7 Вказує про застосування до нього недозволених методів. Посилається на неналежність, недопустимість доказів, використаних як джерело даних. Просить судові рішення скасувати, провадження по справі закрити за відсутністю в його діях складу злочину.

У касаційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування кримінального закону, істотні порушення кримінально-процесуального-закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. При цьому стверджує, що судом апеляційної інстанції порушено вимоги ст. 377 КПК України (1960 року) при оцінці доказів, внаслідок чого незаконно виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду про вчинення ОСОБА_5 злочину з кваліфікуючою ознакою "поєднане з вимаганням хабара". Зазначає про необґрунтоване застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання, вказуючи, що вину засуджений не визнав, не розкаявся у вчиненому. Просить ухвалу апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Заслухавши доповідача, вислухавши доводи захисника та засудженого, які підтримали касаційну скаргу останнього; прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора в частині м'якості покарання, а касаційну скаргу засудженого просив відхилити, перевіривши матеріали справи, доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Органами досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачувався в тому, що, працюючи на посаді начальника відділу внутрішньої безпеки при ДПА в Івано-Франківській області Управління внутрішньої безпеки ДПА України, маючи спеціальне звання - підполковник податкової міліції, переслідуючи корисливі мотиви, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою отримання незаконної наживи, вимагав та 20 вересня 2010 року приблизно о 13 год. 40 хв. отримав від ОСОБА_8 через свою рідну сестру ОСОБА_9 хабар в розмірі 8000 гривень за сприяння у невідображенні працівниками Долинської ОДПІ порушень податкового законодавства України під час перевірки фінансово-господарської діяльності Долинського виробничого управління водопровідно-каналізаційного господарства та подальшого непроведення працівниками відділу внутрішньої безпеки УВБ ДПА України при ДПА в Івано-Франківській області перевірки правильності відображених в акті виявлених працівниками Долинської оДПІ на підприємстві порушень.

Суди першої та апеляційної інстанцій погодились з таким обвинуваченням та, з урахуванням змін, внесених у вирок ухвалою апеляційного суду, визнали ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.

І органи досудового слідства, і суди як на докази винуватості засудженого послалися, зокрема, на показання ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_10, на записи розмов між ОСОБА_5 та ОСОБА_7, зроблені на диктофон, що належав останньому. При цьому вони визнали доведеним, що ОСОБА_5 з метою одержання незаконної наживи та створення умов, за яких можливе ініціювання проведення додаткових перевірок дотримання податкового законодавства, дав вказівку підлеглому працівнику ОСОБА_11 взяти участь у проведенні вказаної перевірки, а потім підготувати листа Голові ДПА в Івано-Франківській області про, нібито, виявлені сумнівні операції з суб'єктами господарювання та доведення до банкрутства Долинського ВУВКГ.

І органи досудового слідства, і суди дійшли висновку, що засуджений ОСОБА_5, відповідно до Положення про відділ внутрішньої безпеки при ДПА в Івано-Франківській області УВП ДПА України, мав право ініціювати проведення перевірок з питань дотримання податкового законодавства, а апеляційний суд в ухвалі навів мотиви обґрунтованості посилання на записи розмов між ОСОБА_5 та ОСОБА_7 як на докази, отримані законним шляхом.

Колегія суддів вважає, що висновки органа досудового слідства та судів про допустимість як доказів винуватості ОСОБА_12 записів розмов, зафіксованих ОСОБА_7, є помилковими.

Згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність" (2135-12) , особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Під час досудового слідства і в судових засіданнях ОСОБА_7 пояснював, що він спеціально для запису розмов з ОСОБА_5 мав при собі диктофон і використав його саме з цією метою. Такі дії свідчать про їх цілеспрямованість, а не про ситуативний (випадковий) характер. Тому отримані в такий спосіб докази не можна вважати допустимими.

Не ґрунтується на матеріалах справи і висновок про те, що ОСОБА_5 мав право ініціювати проведення додаткових перевірок дотримання податкового законодавства у Долинському ВУВКГ. Відповідно до п. 2.2.1.4 Положення про відділ внутрішньої безпеки при ДПА в Івано-Франківській області УВП ДПА України до повноважень відділу відноситься, в тому числі, ініціювання перевірок з питань дотримання податкового законодавства суб'єктами господарювання, щодо яких є відомості про сприяння їхній діяльності працівниками податкової служби. Дані про те, що працівники податкової служби якимось чином сприяли діяльності Долинського ВУВКГ, в матеріалах справи відсутні. Тому підстав для ініціювання проведення додаткової перевірки не було.

Засуджений ОСОБА_5 заперечував те, що він давав вказівку ОСОБА_11 взяти участь у проведенні перевірки в Долинському ВУВКГ та направити листа голові ДПА.

Суд у вироку послався на показання свідка ОСОБА_13, які той давав під час досудового слідства та пояснював, що зі слів ОСОБА_11 йому відомо, що вказівку взяти участь у перевірці та підготувати листа на ім'я голови ДПА тому дав ОСОБА_5 Проте органами досудового слідства ОСОБА_11 допитаний не був.

Суд також не допитав ОСОБА_11, оскільки наданими йому кримінально-процесуальним законом повноваженнями не зміг установити місце перебування останнього.

Таким чином, протиріччя у показаннях ОСОБА_5 та ОСОБА_13 усунуті не були. Тому висновок органів досудового слідства та судів про те, що ОСОБА_5 спеціально, з метою отримання незаконної наживи дав вказівку ОСОБА_11 взяти участь у перевірці є передчасним.

Вище зазначене свідчить про неповне з'ясування всіх обставин справи та однобічну оцінку доказів, яку дали органи досудового слідства та суди, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та тягне за собою скасування судових рішень з направленням справи на нове розслідування.

Під час нового розслідування справи необхідно встановити місце

знаходження ОСОБА_11 та допитати його з питань, що стосуються пред'явленого ОСОБА_5 обвинувачення, за необхідності провести очні ставки та виконати інші слідчі дії, повно, всебічно та об'єктивно дослідити обставини справи, перевірити доводи ОСОБА_5 і залежно від установленого прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 394, 396 КПК України (1960 року), п. 11 Розділу XI "Перехідних положень" КПК України (4651-17) , колегія суддів, -

Касаційну скаргу з доповненням засудженого ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, - залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 20 квітня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 23 листопада 2012 року щодо ОСОБА_5 - скасувати, а справу направити прокурору Івано-Франківської області на нове розслідування.