Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Лагнюка М.М.,

суддів Суржка А.В., Кравченка С.І.,

за участю прокурора Саленка І.В.,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 20 червня 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь при розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 1 квітня 2011 року та ухвалу апеляційного суду Івано-Франківської області від 15 листопада 2012 року.

Вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 1 квітня 2011 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості,

засуджено:

за ч. 3 ст. 212 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, строком на 3 роки без конфіскації майна;

за ч. 2 ст. 366 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, на строк 3 роки без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним і засуджено за те, що він, працюючи одночасно директором та головним бухгалтером ТОВ "Франко-Стандарт" будучи наділеним адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими повноваженнями, з метою заниження податкових зобов'язань з податку на прибуток цього товариства умисно всупереч вимогам Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) при складанні та подачі податкових декларацій з податку на прибуток до ДПІ у м. Івано-Франківську, протягом 2006-2008 років безпідставно завищував суми валових витрат і податкового кредиту з податку на додану вартість. Унаслідок цього ОСОБА_1 умисно ухилився від сплати ПДВ в розмірі 1 009 841 грн., податку на прибуток підприємства в розмірі 1 075 587 грн., податку з доходів фізичних осіб в розмірі 544 409 грн., що призвело до ненадходження до бюджету коштів на загальну суму 2629837 грн., що є особливо великим розміром.

Крім того, ОСОБА_1 у зазначений період, з метою ухилення від сплати податків, вчинив службове підроблення офіційних документів, а саме вніс завідомо неправдиві відомості до декларацій з ПДВ, що спричинило тяжкі наслідки.

Ухвалою апеляційного суду Івано-Франківської області від 15 листопада 2012 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 змінено.

ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 212 КК України із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді штрафу в розмірі 17000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, строком на 3 роки та без конфіскації майна.

Дії ОСОБА_1 перекваліфіковано з ч. 2 на ч. 1 ст. 366 КК України та на підставі ст. 49 КК України його звільнено від кримінальної відповідальності.

У вступній частині вироку змінено дані про місце народження ОСОБА_1 з "с. Чортків, Тернопільської області" на "м. Чортків, Тернопільської області".

В решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить судові рішення щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий розгляд. Вказує на допущене судами неправильне застосування закону та на невідповідність призначеного ОСОБА_1 покарання тяжкості вчиненого ним злочину, які виразилися в тому, що при призначенні покарання у виді штрафу суд не врахував вимоги ч.2 ст.53 КК, згідно з якими розмір штрафу, який призначено засудженому не може бути меншим від суми завданої шкоди. Крім того прокурор посилається на те, що суд без достатніх підстав застосував ст. 69 КК України внаслідок чого призначене засудженому покарання є м'яким.

В доповненнях до касаційної скарги прокурор вказує на допущене істотне порушення кримінально-процесуального закону, оскільки суд апеляційної інстанції призначивши ОСОБА_1 покарання у виді штрафу, яке слід відбувати реально, фактично погіршив його становище, що можливо було зробити лише постановленням вироку, а не ухвали.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу та вважає необхідним скасувати ухвалу апеляційного суду, обговоривши доводи, викладені в касаційній скарзі та перевіривши кримінальну справу, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, скасувати ухвалу апеляційного суду, а справу направити на новий апеляційний розгляд з наступних підстав.

Законом України від 15 листопада 2011 року № 4025-VІ (4025-17) "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності", що набрав чинності із 17 січня 2012 року, до ч. 3 ст. 212 КК України внесено зміни, згідно з якими основним покаранням замість позбавлення волі визначено штраф у розмірі від 15 000 до 25 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Тому суд апеляційної інстанції оцінивши правильність призначеного ОСОБА_1 покарання прийняв обгрунтоване рішення про необхідність заміни призначеного йому покарання з позбавлення волі на штраф.

Разом із тим приймаючи таке рішення суду не врахував, що оскільки законом передбачена заміна більш суворого виду покарання менш суворим то розмір штрафу повинен обраховуватись виходячи із положень, встановлених зазначеною санкцією статті в новій редакції закону. Застосування нових розмірів штрафів не можна розцінювати як погіршення становища особи. Також є слушними наведені в касаційній скарзі доводи прокурора про те, що відповідно до вимог ч.2 ст. 53 КК розмір штрафу не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином, або отриманого внаслідок вчинення злочину доходу.

З урахуванням того, що ОСОБА_1 судом першої інстанції був звільнений від призначеного покарання з випробуванням, а колегія суддів апеляційного суду прийняла рішення про призначення покарання, яке слід відбувати реально, то таке рішення слід було викласти в формі вироку, а не ухвали.

Таким чином, суд апеляційної інстанції встановивши розмір штрафу в 17000 гривень та виклавши рішення про його застосування в ухвалі допустив неправильне застосування кримінального закону, та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, що є підставою для скасування судового рішення.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування ст. 69 КК України, то, як убачається з ухвали апеляційного суду, зазначена норма застосована судом апеляційної інстанції не при визначенні розміру штрафу, як про це зазначається в касаційній скарзі, а при прийнятті рішення щодо незастосування додаткового покарання у виді конфіскації майна. Таке рішення не суперечить вимогам ст. 65 та 69 КК України. Відповідно ці доводи не можуть бути враховані судом касаційної інстанції, як такі, що дають підстави для скасування судового рішення.

При новому апеляційному розгляді необхідно розглянути справу з дотриманням чинного законодавства, перевірити й інші доводи прокурора щодо неправильного застосування положень загальної частини КК України (2341-14) при призначенні покарання та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.

На підставі викладеного, керуючись статтями 394- 396, 398 КПК України п.п.11,15 розділу ХІ "Перехідних положень" КПК України (4651-17) 2012 року, колегія суддів,-

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу апеляційного суду Івано-Франківської області від 15 листопада 2012 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.