Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Пойди М.Ф.,

суддів: Орлової С.О., Кульбаби В.М.,

за участю прокурора Парусова А.М.,

захисника ОСОБА_1,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 11 квітня 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою з доповненнями засудженого ОСОБА_2 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 14 лютого 2011 року щодо нього.

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2010 року

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК України, засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до позбавлення волі на 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на 3 роки.Вирішено питання про судові витрати і речові докази.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 14 лютого 2011 року вирок суду залишено без зміни.Згідно з вироком суду ОСОБА_2 визнано винним і засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.

Розпорядженням Національного Банку України (далі - НБУ) від 17 травня 2006 року № 260-Р "Про організацію зустрічей з громадськими організаціями й ініціативними групами вкладників банків" керівникам територіальних управлінь НБУ було доручено систематично проводити зустрічі із вкладниками для обговорення питань, що стосуються ліквідації банків.

Протягом квітня-червня 2007 року під час процедури ліквідації ТОВ "Київський універсальний банк" (далі - ТОВ "КУБ") громадська організація "Спілка захисту вкладників банків" (далі - Спілка), зареєстрована Київським міським управлінням юстиції 27 липня 2006 року за № 0181-2006 Г.О., неодноразово висловлювала категоричну незгоду із проведеною на замовлення ліквідатора оцінкою майна банку, вважаючи його вартість заниженою.

28 квітня та 8 червня 2007 року Головне управління НБУ по м. Києву та Київській області відмовляло ліквідатору ТОВ "КУБ" у погодженні порядку продажу майна, посилаючись у тому числі на результати незалежного рецензування, проведеного на замовлення Спілки, згідно з якими звіти оцінки майна були визнані такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства й не можуть бути використані.

При цьому 24 липня 2007 року ОСОБА_2, обіймаючи посаду голови Спілки, тобто виконуючи організаційно-розпорядчі обов'язки, висловив ОСОБА_3, який бажав придбати належний ТОВ "КУБ" об'єкт нерухомого майна, вимогу передати йому хабара в особливо великому розмірі - 807 000 доларів США, за сприяння у погодженні мінімальної вартості об'єкту з використанням наданих йому повноважень. 13 серпня 2007 року засуджений збільшив суму хабара до 1 210 500 доларів США, що за курсом Національного Банку України становило 6 083 013 грн.

28 серпня 2007 року у службовому приміщенні Лівобережного філіалу Акціонерного комерційного банку "Форум", розташованому по вул. Дубового, 43 в м. Києві, ОСОБА_2 одержав від ОСОБА_3 частину хабара в сумі 605 000 доларів США, що за курсом Національного Банку України становило 3 040 250 грн та є особливо великим розміром, після чого був затриманий працівниками міліції. У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_2 ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і направлення справи на новий апеляційний розгляд, посилаючись на істотні порушення кримінально-процесуального закону і неправильне застосування кримінального закону. При цьому стверджує, що він не є суб'єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки Спілка не була зареєстрована у встановленому законом порядку, тобто не набула статусу юридичної особи, а він - повноважень службової особи в цій організації. Посилається на незаконність свого затримання, порушення органом досудового слідства і судом вимог ст. 22 КПК України щодо повноти, всебічності й об'єктивності дослідження всіх обставин справи.

У доповненнях до касаційної скарги засуджений ОСОБА_2 ставить питання про скасування ухвали та вироку і закриття справи у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину. При цьому, окрім доводів, наведених у скарзі, посилається на те, що гроші, які за висновками судів були предметом хабара, ОСОБА_3 мав передати його сину як оплату за купівлю квартир та він цих грошей у руки не брав. Вказує на провокацію злочину, проведення оперативно-розшукових заходів з порушенням встановленого законом порядку, необґрунтоване відхилення місцевим судом численних його клопотань, порушення його прав на участь у допиті свідків та ознайомлення з матеріалами справи. Заслухавши доповідь суді, пояснення захисника на підтримку доводів касаційної скарги, прокурора, котрий просив залишити скаргу без задоволення, а судові рішення - без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.Відповідно до вимог статей 367- 369 КПК України доводи щодо однобічності або неповноти дізнання, досудового чи судового слідства, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи є предметом перевірки апеляційного суду, який згідно зі ст. 366 КПК України має право на скасування вироку суду з зазначених підстав.Доводи щодо недоведеності участі ОСОБА_2 у вчиненні злочину, за обставин, встановлених вироком суду, аналогічні наведеним у касаційній скарзі, були відповідно до вимог ст. 377 КПК України перевірені апеляційним судом, який визнав їх такими, що не відповідають зібраним у справі доказам.

Погоджуючись із рішенням місцевого суду, апеляційний суд в ухвалі зазначив, що факт одержання ОСОБА_2 від ОСОБА_3 грошових коштів за сприяння в погодженні мінімальної вартості об'єкту нерухомого майна, належного ТОВ "КУБ", підтверджено свідченнями самого засудженого, який не заперечував отримання грошей, послідовними показаннями свідка ОСОБА_3 про обставини зустрічей із ОСОБА_2, вимагання засудженим 1 210 000 доларів США за те, що він, користуючись наданими Спілкою повноваженнями, сприятиме в погодженні вигідної для свідка мінімальної вартості об'єкту, і передачі ним ОСОБА_2 половини обумовленої суми - 605 000 доларів США. Як зазначав свідок, в обмін на гроші ОСОБА_2 надав підписані ним копію листа від імені Спілки про направлення на адресу Національного Банку України й ліквідатора ТОВ "КУБ" проекту протоколу погодження мінімальних цін об'єктів нерухомого майна ТОВ "КУБ" і проект такого протоколу, з яких убачалося, що Спілка не заперечує проти швидкої реалізації об'єкту, який цікавив ОСОБА_3, за вигідною для нього ціною (т. 14, а. с. 233-246, т. 15, а. с. 45-57).

Такі свідчення повністю узгоджувалися з даними, які містяться в заяві ОСОБА_3 до УБОЗ у м. Києві, протоколах огляду, аудіозаписах й текстових роздруківках розмов між ОСОБА_3 та засудженим, аудіо- й відеозаписах передачі грошей ОСОБА_3 ОСОБА_2, протоколі огляду місця події з застосуванням відеозйомки, в ході якого було зафіксовано виявлення й вилучення в ОСОБА_2 грошових коштів, листі від імені Спілки № 100 від 20 серпня 2007 року про направлення проекту протоколу погодження мінімальних цін та вартості продажу на аукціоні належного ТОВ "КУБ" майна, підписаного ОСОБА_2 як головою Спілки, проекті такого протоколу, а також іншими доказами, докладно наведеними в вироку та ухвалі (т. 1, а. с. 8-14, 33-56, т. 5, а. с. 66-67, 77-82, т. 10, а. с. 188-а, 217-218, 232, 238, 258, т. 12, а. с. 34).

Доводи засудженого в касаційній скарзі про те, що він не брав до рук вилучених у нього грошей, спростовані даними, які містяться висновку судово-хімічної експертизи, згідно з якими у змивах з руки ОСОБА_2 і на виявлених у нього грошових коштах виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, ідентичної за якісним складом з речовиною, котрою були помічені грошові купюри (т. 6, а. с. 78-79).

Твердження ОСОБА_2 про те, що після затримання працівник УБОЗ насильницьким шляхом торкнувся його рукою до грошових купюр, не ґрунтуються на матеріалах справи, оскільки на фототаблицях до протоколу огляду відеокасети, яка є речовим доказом у справі, чітко зафіксовано, як ОСОБА_2 одержує від ОСОБА_3 господарську сумку, відкриває, занурює в неї руку й перевіряє наявність грошей, а на текстових роздруківках розмов - як засуджений неодноразово перепитує, де знаходяться кошти в іноземній валюті, а ОСОБА_3 відповідає, що на дні сумки (т. 10, а. с. 221-222, 224-227, 230-231, 258). Більш того, у своїх показаннях та доводах касаційної скарги сам ОСОБА_2 фактично не заперечував домовленості між ним та ОСОБА_3 про передачу грошей, вказуючи лише інше їх цільове призначення.

Доводи засудженого про те, що він одержав від ОСОБА_3 гроші як завдаток за дві квартири, які свідок нібито планував придбати в його сина, і таку ж суму мав отримати від нього з метою створення стабілізаційного резервного фону для забезпечення участі вкладників ТОВ "КУБ" в аукціоні, були ретельно перевірені судами й не знайшли свого підтвердження.

Як встановлено у справі, ОСОБА_3 передав ОСОБА_2 605 000 доларів США без оформлення будь-яких документів на підтвердження наміру укласти договори купівлі-продажу квартир: попередніх договорів, розписок тощо (т. 14. а. с. 239, т. 15, а. с. 24). У час, що передував вчиненню злочину, ОСОБА_2 і його син ОСОБА_4 не зверталися до відповідних установ з приводу оформлення таких правочинів, а після отримання ОСОБА_2 грошей ОСОБА_4 не здійснював продажу квартир ні ОСОБА_3, ні іншим особам. А в судовому засіданні засуджений підтвердив, що вкладники не уповноважували його на одержання будь-яких коштів від сторонніх осіб для забезпечення їх участі в аукціоні (т. 14, а. с. 239).

З урахуванням наведеного, суди дали належну оцінку й обґрунтовано не прийняли до уваги надану стороною захисту копію розрахунку грошових коштів для забезпечення гарантійних зобов'язань щодо купівлі квартир і створення стабілізаційного резервного фонду, що мав забезпечити участь вкладників в аукціоні, на який посилається ОСОБА_2 у скарзі. Копія такого розрахунку була надана в судовому засіданні через тривалий час після передачі грошей, містила лише підпис ОСОБА_2 та місця для підписів ОСОБА_3 і ліквідатора ТОВ "КУБ" без їх підписів, а також розписку невстановленого походження про отримання копій розрахунку ліквідатором без зазначення його прізвища (т. 15, а. с. 213-214), що в сукупності ставило під сумнів належність і достовірність такого документа.

Крім цього, будучи допитаним у судовому засіданні як свідок, ліквідатор ТОВ "КУБ" ОСОБА_5 не підтвердив факт одержання копії зазначеного розрахунку і звернув увагу, що не міг підписувати документи, які стосувалися продажу особистого майна ОСОБА_2 і його сина (т. 15, а. с. 250-251).

Доводи засудженого щодо провокації злочину з боку ОСОБА_3 були перевірені апеляційним судом і обґрунтовано спростовані. Як правильно зазначив суд, вказані засудженим обставини не знайшли об'єктивного підтвердження. Будь-яких фактів примушування ОСОБА_2 до злочинних дій чи тиску на нього з боку ОСОБА_3 у справі не встановлено. Навпаки, з текстових роздруківок розмов вбачалася активна й ініціативна роль засудженого, який висував ОСОБА_3 вимоги щодо передачі грошей, сам називав конкретні суми, давав вказівки щодо порядку передачі коштів і дій, пов'язаних із погодженням вартості та придбанням об'єкту. А показання в судовому засіданні самого ОСОБА_2 в цій частині були непослідовними й суперечливими: він вказував, що добровільно одержував від ОСОБА_3 гроші на законних підставах, і в той же час - ніби той нав'язував йому кошти.

Наведені у скарзі ОСОБА_2 доводи про здійснення щодо нього оперативно-технічних заходів з порушенням встановленого законом порядку є безпідставними. Як правильно зазначено в судових рішеннях, дозвіл на проведення таких заходів (відеозйомки та аудіозапису) було одержано в рамках провадження по справі оперативного обліку, що ґрунтувалося на вимогах ст. ст. 8, 9 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" (т. 10, а. с. 217).

Твердження засудженого у скарзі про незаконність його затримання і взяття під варту, в тому числі порушення права на захист, є неспроможними. Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 було затримано 28 серпня 2007 року слідчим в ОВС прокуратури м. Києва з підстав, передбачених ст. 106 КПК України, з дотриманням встановленого ст. ст. 106, 115 КПК України порядку. Затриманому було роз'яснено процесуальні права та обов'язки, у тому числі право на захист, і допущено до участі у справі захисника до першого допиту (т. 5, а. с. 89-90, 92-93, 99).

Запобіжний захід у виді взяття під варту ОСОБА_2 було обрано відповідно до вимог ст. ст. 155, 165- 165-2 КПК України (т. 5, а. с. 132-133). Доводи засудженого про те, що під час розгляду судом відповідного подання не було розглянуто його заяву про відвід судді, є необґрунтованими. Постанова про обрання запобіжного заходу не є предметом перевірки при касаційному перегляді вироку й постановленої щодо нього ухвали, порядок її винесення не міг вплинути на повноту та всебічність розгляду справи по суті, законність і обґрунтованість рішень, прийнятих за результатами такого розгляду. Передбаченим п. 8 ст. 165-2 КПК України правом на окреме апеляційне оскарження постанови про обрання запобіжного заходу засуджений не скористався.

Доводи засудженого про порушення судом його права на ознайомлення з матеріалами справи, на участь у допитах свідків та про безпідставне відхилення клопотань сторони захисту не ґрунтуються на матеріалах справи й вимогах кримінально-процесуального закону.

При виконанні вимог ст. ст. 218, 220 КПК України ОСОБА_2 у присутності захисника був ознайомлений з матеріалами справи в повному обсязі (т. 13, а. с. 182). Після призначення справи до судового розгляду засуджений не заявляв відповідних клопотань, а його захисники неодноразово знайомилися з такими матеріалами (т. 14, а. с. 10-11, 181, 186-187, 222, 2300-232, т. 15, а. с. 6, т. 16, а. с.233, 238).

Під час судового слідства, як убачається з протоколу судового засідання, ОСОБА_2 брав активну участь у дослідженні доказів, ставив свідками численні запитання й заявляв ряд клопотань. Всі клопотання сторони захисту було розв'язано відповідно до вимог ст. 273, 296 КПК України й частину з них задоволено (т. 14, а. с. 231-232, т. 15, а. с. 66-67, 78-зворот-79, 133-134, т. 16, а. с. 16). Доводи засудженого щодо безпідставності відхилення окремих клопотань, у яких ставилося питання про одержання нових доказів, фактично стосуються неповноти судового слідства, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 398 КПК України не є предметом перевірки касаційного суду. Порушень кримінально-процесуального закону при вирішенні судом зазначених питань колегія суддів не вбачає.

Разом із тим, кваліфікувавши дії ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 368 КК України, суд неправильно застосував кримінальний закон.

Суб'єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК України (в редакції, що діяла на момент вчинення злочину) є лише службова особа, тобто, відповідно до п. 1 Примітки до ст. 364 КК України, особа, яка постійно чи тимчасово здійснює функції представника влади, або обіймає постійно чи тимчасово на підприємстві, в установі чи організації незалежно від форми власності посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконує такі обов'язки за спеціальними повноваженнями.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 3 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців" від 15 травня 2003 року № 755-ІV об'єднання громадян набувають статусу юридичної особи з моменту їх державної реєстрації в порядку, встановленому цим Законом. Виходячи з вимог ч. 4 ст. 25 вказаного Закону, державна реєстрація юридичної особи вважається проведеною з моменту внесення запису про її проведення до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України.

Як убачається з матеріалів справи, досліджених судом, процедура легалізації громадської організації "Спілка захисту вкладників банків" не була завершена: Спілку зареєстровано лише в Київському міському управлінні юстиції, проте до Головного управління юстиції в м. Києві інформацію про отримання організацією свідоцтва про державну реєстрацію надано не було й до Єдиного державного реєстру запис про проведення державної реєстрації Спілки не внесено (т. 6. а. с. 117-139, т. 15, а. с. 217).

Виходячи з наведеного, вказана громадська організація не була зареєстрована й не набула статусу юридичної особи у встановленому законом порядку, й відповідно - ОСОБА_2 не набув статусу службової особи такої організації, а тому не є суб'єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Апеляційний суд на зазначене уваги не звернув і помилку місцевого суду не виправив.

З установлених судами фактичних обставин справи вбачається, що засуджений заволодів грошима ОСОБА_3 в особливо великому розмірі - 605 000 доларів США, що за курсом Національного Банку України становило 3 040 250 грн, шляхом обману - обіцяючи вчинити в його інтересах дії з використанням повноважень голови Спілки, яких він у дійсності не мав.

Враховуючи викладене, дії ОСОБА_2 слід перекваліфікувати з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 4 ст. 190 КК України.

Призначаючи ОСОБА_2 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, особу засудженого, який у силу ст. 89 КК України не має судимості, за місцем проживання характеризується позитивно, є особою похилого віку, має вкрай незадовільний стан здоров'я, страждає на численні хронічні захворювання й на момент касаційного розгляду справи утримується під вартою протягом 5 років 7 місяців 15 днів.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_2 слід призначити покарання в межах санкції ч. 4 ст. 190 КК України й фактично відбутого та звільнити його з-під варти у зв'язку з відбуттям призначеного покарання.

Порушень кримінально-процесуального закону, які були би підставами для скасування судових рішень, у справі не встановлено.

Керуючись статтями 394- 396, 398 Кримінально-процесуального кодексу України від 28 грудня 1960 року № 10-0105 (в редакції Закону від 18 вересня 2012 року № 5290-VI (5290-17) ), п. п. 11, 15 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) від 13 квітня 2012 року № 4651-VI, колегія суддів

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 14 лютого 2011 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Дії ОСОБА_2 перекваліфікувати з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 4 ст. 190 КК України та призначити йому покарання в виді позбавлення волі на 5 років 7 місяців 15 днів з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Звільнити ОСОБА_2 з-під варти у зв'язку з відбуттям призначеного покарання.

В решті вирок та ухвалу залишити без зміни.