Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

Головуючого Пойди М.Ф., суддів Бех М.О. і Зубара В.В., при секретарі судового засідання Холявчуку А.А., розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженця м. Шамхор республіки Азербайджан, громадянина республіки Азербайджан, мешканця м. Іллічівськ Одеської області, раніше судимого: 21.04.2008 року за ч. 3 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з встановленням іспитового строку 1 рік; 27.05.2009 року за ч. 2 ст. 186, 71 КК України на 4 роки і 1 місяць позбавлення волі, звільненого 06.07.2012 року за відбуттям строку покарання,

за участю прокурораТридуба М.С.,

З касаційною скаргою до суду касаційної інстанції звернулись захисник ОСОБА_2 та прокурор з вимогами про перевірку вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_1.

Вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 26 грудня 2014 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Цим же вироком ОСОБА_1 у обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК України виправдано за відсутністю складу кримінального правопорушення.

Вироком вирішено долю речових доказів.

Вироком Апеляційного суду Одеської області від 14 травня 2015 року вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 26 грудня 2014 року щодо ОСОБА_1 скасовано та постановлено новий вирок, яким ОСОБА_1 визнано винуватим та призначено покарання за:

- ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 3 місяці;

- ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_1 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Вироком вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку апеляційного суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він у 2014 році у м. Іллічівську Одеської області, повторно, таємно заволодів майном:

- ОСОБА_3 - на суму 2 200 грн. 17 березня о 7 годині у сквері поблизу готелю "Моряк" по вул. Леніна, 15;

- ОСОБА_4 - на суму 1 828 грн. 1 червня приблизно о 4 годині поблизу спортивного клубу "Катана" на території середньої школи № 6 по вул. Гайдара, 3-а;

- ОСОБА_5 - на суму 360 грн. 14 червня о 1 годині 30 хвилин на алеї поблизу ресторану "Лео" у парку "Приморський";

- ОСОБА_6 - на суму 370 грн. 16 червня о 1 годині на алеї поблизу пам'ятника "Загиблим солдатам" у парку "Приморський".

Крім того, апеляційний суд у вироку вказав, що в обвинувальному акті по епізоду відкритого викрадення майна ОСОБА_7 зазначені наступні фактичні обставини: повторно, 15 березня 2014 року, приблизно о 23 годині 50 хвилин, ОСОБА_1, перебуваючи поблизу під'їзду № 4 будинку 6-а по вул. Гайдара у м. Іллічівську Одеської області, вирвав із рук ОСОБА_7 мобільний телефон "Nokia -3 500" й таким чином відкрито заволодів майном потерпілої на загальну суму 360 грн.

Як вбачається зі змісту уточненої касаційної скарги захисника ОСОБА_2, остання посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства апеляційним судом, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Мотивуючи касаційну скаргу захисник твердить про порушення апеляційним судом вимог закону щодо фіксування судового провадження технічними засобами.

Про зазначені у п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України порушення в своїй касаційній скарзі стверджує й прокурор.

Також прокурор у касаційній скарзі вказує на порушення передбачених ч. 1 ст. 29 КПК України вимог закону щодо мови, якою здійснюється кримінальне провадження й стверджує про недотримання апеляційним судом передбачених ст. 374 КПК України вимог кримінального процесуального законодавства щодо змісту вироку.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та не підтримав касаційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника ОСОБА_2 підлягає задоволенню, а касаційна скарга прокурора - частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо підсудного.

Постановляючи вирок щодо ОСОБА_1 в частині засудження останнього за ч. 2 ст. 186 КК України, суд не дотримався зазначених вимог закону.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд виклав у ній не формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, а вказав на фактичні обставини, які зазначено в обвинувальному акті за епізодом відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_7

За таких обставин вирок апеляційного суду в частині визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, є таким, що не відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Положеннями ч. 2 ст. 129 Конституції України визначені основні засади судочинства, однією із яких є гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.

Про засади гласності та відкритості судового процесу зазначено й у п. 5 ст. 11 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", зокрема у ньому стверджується, що при розгляді справ перебіг судового процесу фіксується технічними засобами в порядку, встановленому законом.

Згідно норм кримінального процесуального закону, закріплених у п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України, гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами є однією із загальних засад кримінального провадження.

Крім того, положеннями ч. 4 ст. 107 КПК України на суд покладено обов'язок фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.

Розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 апеляційний суд не дотримався вказаних вимог.

Так в матеріалах провадження наявний журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому мало б бути зафіксовано судове провадження в апеляційному суді. Однак за наслідками його прослуховування виявилось неможливим відтворити перебіг судового засідання в апеляційному суді. Тобто при розгляді кримінального провадження в апеляційному суді судовий процес технічними засобами належним чином не зафіксований.

Колегія суддів вважає, що за відсутності придатного для відтворення технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження вимоги п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України у справі щодо ОСОБА_1 не виконано.

Отже, допущені апеляційним судом порушення при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_1, ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку апеляційного суду.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та такими, які відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України тягнуть скасування вироку апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового судового розгляду, необхідно врахувати наведене та відповідно до встановленого, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Доводи прокурора про необхідність скасування вироку апеляційного суду з тих причин, що його постановлено російською мовою, саме по собі не є підставою для скасування судового рішення, оскільки таке недотримання вимог ч. 1 ст. 29 КПК України не може впливати на законність судового рішення.

Оскільки не всі зазначені прокурором у касаційній скарзі доводи стали підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, його касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Касаційна скарга захисника ОСОБА_2 підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 434, 436 КПК України, колегія суддів, -

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_2 задовольнити. Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Одеської області від 14 травня 2015 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.