Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Орлянської В.І.,суддів:Кравченка С.І., Франтовської Т.І., за участю прокурора Гошовської Т.І., розглянула в відкритому судовому засіданні 04 квітня 2013 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на вирок Брянківського міського суду Луганської області від 10 травня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 10 серпня 2012 року щодо нього, та за касаційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Брянківського міського суду Луганської області від 10 травня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 10 серпня 2012 року щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7

Вироком Брянківського міського суду Луганської області від 10 травня 2012 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Октябрського районного суду м. Харкова від 30.05.2005 року за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185, 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, звільненого 16.11.2007 року постановою Октябрського районного суду м. Харкова від 08.11.2007 року на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 15 днів,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років;

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років.

Міру запобіжного заходу у виді утримання під вартою залишено без зміни, строк відбування покарання відраховано з 17.06.2011 року.

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, такого, що не має судимості,

за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років;

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання менш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та покладено обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.

Запобіжний захід змінено з утримання під вартою на підписку про невиїзд.

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, такого, що не має судимості,

за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років;

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки, та покладено обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.

Запобіжний захід залишено підписку про невиїзд.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази по справі.

Вироком суду ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 визнано винними та засуджено за те, що 26.12.2010 року о 20 годині, діючи за попередньою змовою (ОСОБА_5 повторно), маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу проникли в будинок, розташований по АДРЕСА_1, звідки викрали холодильник "Донбас-5", спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 300 грн.

28.12.2010 року о 19 годині ОСОБА_7, ОСОБА_6, діючи за попередньою змовою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, викрали з даху гаража, розташованого по АДРЕСА_1 дві металеві рейси, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 576 грн.

29.12.2010 року о 18 годині ОСОБА_6, ОСОБА_7, діючи за попередньою змовою, таємно викрали дві металеві рейси, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 576 грн.

29.03.2011 року о 8 годині ОСОБА_5 на ділянці залізничного шляху перегону АДРЕСА_2, шляхом вільного доступу, викрав болти стикові 3 шт., вартістю 5,39 грн., три стяжки шляхові, вартістю 70,25 грн. кожна на суму 210, 75 грн., спричинивши шкоду ДВАТ "Стахановпромтранс" на загальну суму 216,14 грн.

15.04.2011 року о 15 годині ОСОБА_5 на ділянці залізничного шляху АДРЕСА_3 шляхом вільного доступу викрав 8 шт. підкладок Д-50 вартістю 116,06 грн., 41 шт. шляхових костилів, вартістю 36,46 грн., спричинив шкоду ДВАТ "Стахановпромтранс" на загальну суму 152,52 грн.

03.04.2011 року о 10 годині ОСОБА_5 в районі залізничних шляхів ст. Брянка-ст. Заводська в м. Брянка викрав підкладки, шляхові костилі, стяжки, шляхові болти, спричинивши шкоду ДВАТ "Стахановпромтранс" на загальну суму 545,38 грн.

25 травня 2011 року о 14 годині ОСОБА_5 на звалищі "Павловський рудник", розташованому в м. Брянка Луганської області найшов два предмета циліндричної форми, які зберігав в кишені штанів.

17.06.2011 року о 18 годині в районі АЗС "Сіріус" по вул. Луганській м. Брянка працівники міліції при огляді ОСОБА_5виявили та вилучили предмети циліндричної форми, які, згідно висновку експертизи № 268/11 від 23.06.2011 року, є детонаторами промислового виготовлення типу "ЕД-ЗД" і відносяться до категорії вибухових пристроїв.

Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 10 серпня 2012 року апеляцію прокурора задоволено частково, апеляцію засудженого ОСОБА_5 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду змінено в частині стягнення судових витрат на проведення товарознавчої експертизи. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

В касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень щодо засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та направлення кримінальної справи на новий судовий розгляд у зв'язку з істотним порушення кримінально-процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених внаслідок м'якості.

При цьому, прокурор вказує на те, що суд належним чином не врахував тяжкість вчинених засудженими злочинів, відсутність їх щирого каяття, бажання уникнути кримінальної відповідальності. Вважає, що суд безпідставно визнав обставиною, яка пом'якшує покарання ОСОБА_7, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних обставин.

Крім того, на думку прокурора, апеляційний суд істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону, так як 10.08.2012 року розглянув справу без участі засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7, яким не було вручено доповнення до апеляції.

В касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 порушує питання про постановлення касаційним судом власного вироку, яким перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України, застосувати ст. 69 КК України та пом'якшити йому покарання, або скасувати судові рішення та направити справу на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок суворості.

При цьому, вказує, що по епізоду від 26.12.2010 року його дії неправильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, так як відсутня кваліфікуюча ознака - проникнення.

Також зазначає, що суд безпідставно не визнав обставинами, які пом'якшують його покарання, визнання ним своєї вини, щире каяття, активне сприяння в розслідуванні справи, позитивну характеристику з місця проживання, відсутність до нього претензій потерпілого ОСОБА_9, та призначив йому надто суворе покарання, на що не звернув уваги й апеляційний суд.

Крім того, вказує на порушення судом вимог ст. 319 КПК України, так як його було позбавлено останнього слова та не надано можливості ознайомитися з матеріалами справи, протоколом судового засідання та аудіо записом судового процесу.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого, вважав, що судові рішення слід скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених внаслідок м'якості; перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинів по суті не оспорюється прокурором, як і кваліфікація їх дій.

Що стосується доводів засудженого ОСОБА_5 про неправильну кваліфікацію його дій по епізоду від 26 грудня 2010 року за ч. 3 ст. 185 КК України, так як злочин було вчинено шляхом вільного доступу до будинку, без проникнення, то вони є безпідставними.

Так, під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; обманним шляхом тощо). Обов'язковою ознакою проникнення є його незаконність, тобто відсутність у особи права перебувати у перелічених місцях, де знаходиться майно.

З матеріалів справи, а саме показань самих засуджених, даних на досудовому та судовому слідстві, показань потерпілого ОСОБА_9, даних протоколів огляду місця події та відтворення обставин та обстановки події вбачається, що в діях ОСОБА_5 наявна кваліфікуюча ознака проникнення, яке було вчинене шляхом вільного доступу, але без згоди потерпілого, тому його дії правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, підстав для їх перекваліфікації на ч. 2 ст. 185 КК України, як про це просить засуджений, колегія суддів не вбачає.

Доводи засудженого про ненадання йому останнього слова, не ознайомлення з протоколом судового засідання та аудіо записом судового засідання спростовуються протоколом судового засідання, з якого вбачається, що останнє слово засудженому надавалося (т. 4 а с. 283), розпискою засудженого про повне ознайомлення ним з матеріалами справи та протоколом судового засідання (т. 4 а. с. 314).

Що стосується доводів прокурора про призначення засудженим ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 надто м'якого покарання та доводів засудженого ОСОБА_5 про призначення йому надто суворого покарання, то вони є безпідставними.

Так, відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

А положеннями ст. 75 КК України передбачено можливість звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Суди порушень вимог цих законів не допустили.

Як вбачається з матеріалів справи, суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання, врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу засудженого, який раніше судимий, по місцю проживання характеризується задовільно; обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів; відсутність обставин, які пом'якшують покарання; та прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення засудженого тільки при відбутті покарання реально. При цьому, підстав для застосування ст. ст. 69, 75 КК України суд не знайшов.

Призначаючи покарання ОСОБА_7, суд врахував тяжкість вчинених ним злочинів, особу засудженого, який раніше не судимий, задовільно характеризується по місцю проживання; обставини, які пом'якшують покарання - молодий вік засудженого, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних відносин; відсутність обстави, які обтяжують покарання; а також думку потерпілого про призначення покарання, не пов'язаного з позбавленням волі; прийшов до обґрунтованого висновку про можливість застосування ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи покарання ОСОБА_6, суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, його особу, який раніше не судимий, задовільно характеризується по місцю проживання, обставину, яка пом'якшує його покарання - молодий вік; відсутність обставин, які обтяжують покарання; а також думку потерпілого про призначення покарання, не пов'язаного з позбавленням волі; прийшов до обґрунтованого висновку про можливість застосування ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що районний суд на законних підставах прийняв рішення про призначення ОСОБА_5 покарання з його реальним відбуванням та про призначення засудженим ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання із застосування вимог ст. 75 КК України. А тому, навіть з врахуванням доводів касаційних скарг прокурора та засудженого ОСОБА_5, вважає, що покарання призначене засудженим відповідно до вимог ст. 65 КК України, є необхідним й достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів. Підстав для застосування ст. 69 КК України та пом'якшення засудженому ОСОБА_5 покарання, як про це просить останній в своїй касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Аналогічні касаційним скаргам прокурора та засудженого доводи були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції, який обґрунтовано визнав їх безпідставними. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 377 КПК України, є законною та вмотивованою.

З висновками судів із зазначених питань погоджується і колегія суддів.

Що стосується доводів прокурора про проведення апеляційного розгляду справи без участі засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7, внаслідок чого їм не було вручено доповнення до апеляції прокурора, то вказані порушення колегія суддів не вважає істотними, так як зазначені доповнення до апеляції прокурора стосувалися визначення порядку стягнення із засуджених судових витрат, що не погіршує їх становища, а тому невручення їх засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не перешкодило суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване і справедливе рішення.

При перевірці матеріалів справи колегія суддів не вбачає істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які є безумовною підставою для зміни або скасування оскаржуваних судових рішень, в тому числі і тих, на які посилається прокурор.

Тому касаційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_5 задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України (в редакції 1960 року), розділом ХІ Перехідних положень до КПК України (4651-17) від 13.04.2012 року, колегія суддів

Касаційні скарги прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Брянківського міського суду Луганської області від 10 травня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 10 серпня 2012 року щодо засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 залишити без зміни.