Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

розглянула в судовому засіданні у м. Києві 6 грудня 2011 року кримінальну справу за касаційними скаргами захисника ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 23 серпня 2011 року.

Вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 9 червня 2011 року

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, в силу

ст. 89 КК України не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього обов’язків, передбачених п. 2 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено підписку про невиїзд.

У вироку вирішено питання судових витрат та долю речових доказів по справі.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 22 листопада 2010 року близько 20 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, знаходячись в с. Краснолюбецьке Великоолександрівського району Херсонської області, у салоні автомобіля Рено-25 д/н НОМЕР_1, який належить ОСОБА_7, із застосуванням фізичного насильства, вчинив зґвалтування потерпілої ОСОБА_8

Апеляційним судом Херсонської області 23 серпня 2011 року зазначений вирок скасовано в частині призначеного покарання та постановлено новий вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Запобіжний захід ОСОБА_6 змінено з підписки про невиїзд на взяття під варту, взявши його під варту в залі суду. Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з 23 серпня 2011 року, зарахувавши йому в строк відбування покарання, час перебування під вартою з 23 листопада 2010 року по 3 грудня 2010 року.

У решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційних скаргах:

- захисник ОСОБА_5 посилаючись на істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону ставить питання про скасування вироку апеляційного суду та закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_6 Вказує на те, що докази, покладені в основу обвинувального вироку, отриманні незаконним шляхом, у зв’язку з чим вони є недопустимими.

- засуджений ОСОБА_6 вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та відсутність в його діях складу злочину передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України. Просить скасувати вирок апеляційного суду та закрити кримінальну справу.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора Волошиної Т.Г., яка просила відмовити у задоволенні касаційних скарг та в порядку ст..395 КПК України (1001-05) скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 через істотне порушення кримінально-процесуального закону, а матеріали справи направити на новий апеляційний розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок апеляційного суду в порядку ст. 395 КПК України підлягає скасуванню, а касаційні скарги до задоволення не підлягають.

Відповідно до ч.1 ст. 398 КПК України підставою для скасування вироку є істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Статтею 323 цього кодексу передбачено, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Пунктом 2-1 частини 1 статті 54 КПК України передбачено як одну з обставин, що виключає участь судді в розгляді справи, це якщо він під час досудового розслідування справи вирішував питання щодо обрання, зміну чи скасування запобіжних заходів.

Із матеріалів кримінальної справи слідує, що постановою судді від 26 листопада 2010 року ОСОБА_6 за цією кримінальною справою була обрана міра запобіжного заходу у виді взяття під варту (а.с.168)

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 3 грудня 2010 року ця постанова суду була змінена і ОСОБА_6 обрана міра запобіжного заходу – підписка про невиїзд.

Ця ухвала апеляційного суду постановлена за участі судді Гемми Ю.М. (а.с.170).

Із вироку Апеляційного суду Херсонської області від 23 серпня 2011 року щодо ОСОБА_6 слідує, що його постановлено також за участі судді Гемми Ю.М.

За таких обставин, в порядку ст. 395 КПК України, вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 як незаконний підлягає скасуванню, а кримінальна справа направленню на новий апеляційний розгляд.

При новому розгляді справи необхідно усунути порушення, на які вказано в мотивувальній частині ухвали, ретельно перевірити доводи апеляцій та обґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо винності

ОСОБА_6 у вчиненні злочину, правильність кваліфікації його дій та відповідність призначеного йому покарання вимогам КК України (2341-14) .

Керуючись статтями 395- 396 КПК України, колегія суддів

Касаційні скарги засудженого та захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Апеляційного суду Херсонської області від 23 серпня 2011 року щодо ОСОБА_6 в порядку ст. 395 КПК України скасувати, справу направити на новий апеляційний розгляд.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити взяття під варту.