Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Шилової Т.С.,

суддів Широян Т.А., Матієк Т.В.,

з участю прокурора Кравченко Є.С.

розглянула в судовому засіданні 6 грудня 2011 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 17 травня 2011 року.

Вироком Біляївського районного суду Одеської області від 15 лютого 2011 року засуджено:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого 02.12.2008 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

- за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 2 грудня 2008 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 17 травня 2011 року апеляцію засудженого задоволено частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 15 лютого 2011 року щодо ОСОБА_1 змінено.

Пом’якшено покарання за ч. 1 ст. 122 КК України до 1 року.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання (1 рік 11 місяців 13 днів) за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 2 грудня 2008 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він, 24 серпня 2010 року приблизно о 24.00 годині, знаходячись на подвір’ї будинку АДРЕСА_1, під час сварки, яка виникла на грунті неприязних відносин з ОСОБА_2, маючи намір на спричинення останньому тілесних ушкоджень, умисно наніс йому удар кулаком в обличчя, спричинивши середньої тяжкості тілесні ушкодження, а саме двосторонній перелом кісток нижньої щелепи.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, внаслідок м’якості, та направлення справи на новий апеляційний розгляд. Своє прохання обґрунтовує тим, що суд при призначенні покарання за сукупністю вироків порушив вимоги ст. 71, 78 КК України. Крім того, вважає, що апеляційний суд безпідставно пом’якшив ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України без врахування тяжкості злочину та даних про особу засудженого.

На касаційну скаргу прокурора надійшло заперечення від засудженого ОСОБА_1, в яких він просить скаргу залишити без задоволення, а судові рішення щодо нього без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання доводів касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню виходячи із наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винуватого та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку суду, призначаючи засудженому покарання, суд першої інстанції взяв до уваги тяжкість вчиненого злочину, обставини скоєння злочину, обставину, яка пом’якшує покарання – щиросердне каяття, врахував дані про особу засудженого та прийшов обґрунтованого висновку про необхідність обрання покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

Пом’якшуючи ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України, апеляційній суд своє рішення не умотивував, та, на порушення вимог ст. 377 КПК України, не вказав як саме обставини слугували підставою для прийняття такого рішення.

Відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Апеляційний суд, змінюючи вирок суду в частині призначеного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України вказав, що невідбута частина покарання за попереднім вироком становить не 3 роки, а 1 рік 11 місяців 13 днів, оскільки при обчисленні цього строку підлягає врахуванню строк перебування особи під вартою.

Разом з тим, відповідно до ст. 71 КК України та роз’яснень, що містяться в п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) , невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК).

Строк тримання особи під вартою, згідно з вимогами ст. 338 КПК України, зараховується в строк відбуття покарання.

За таких обставин, колегія суддів, погоджуючись з доводами касаційної, вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції не може бути визнана законною та обґрунтованою, а тому її слід скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Керуючись ст. ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 17 травня 2011 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.