Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

розглянула в судовому засіданні 1 грудня 2011 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою та доповненнями до неї прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 23 вересня 2010 року щодо ОСОБА_6

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 23 вересня 2010 року засуджено

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше не судимого,

за ч. 3 ст. 212 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п’ять) років, із застосуванням ст. 69 КК України, без позбавлення права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, без конфіскації майна;

за ч. 2 ст. 366 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3(три) роки, із застосуванням ст. 69 КК України, без позбавлення права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п’ять) років без позбавлення права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи дміністративно-господарських функцій, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та покладено обов’язки, передбачені пунктами 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за те, що в період часу з 1 квітня 2006 року по 31 березня 2009 року на підставі наказу № 1 від 2.02.1999 року, будучи директором ПП "ЗапорожТехСнаб", відповідальним за організаційно-розпорядчі та організаційно-господарські обов’язки підприємства, а також на підставі п. 3 ст. 8 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" № 996-ХIV від 16.07.99, і п. 10.1 ст. 10 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 3.04.97, будучи відповідальним за організацію бухгалтерського та податкового обліку підприємства, повне відображення в звіті всіх господарських операцій, правильність віднесення доходів та затрат до відповідних звітним періодам, достовірність та своєчасність начислення та відрахування в бюджет податків, шляхом неподання документів податкової звітності по податку на додану вартість вказаного підприємства за період часу з 1 квітня 2006 року по 31 травня 2007 року, а також шляхом заниження податкових обов’язків та завишення податкового кредиту по податку на додану вартість у документах податкової звітності вказаного підприємства по податку на додану вартість в період часу з 1 червня 2007 року по 31 березня 2009 року, умисно ухилився від сплати податку на додану вартість в особливо великому розмірі на загальну справу 3 571 213 грн., що більше ніж в 5 000 раз і більше перевищує встановлений законодавством мінімум доходів громадян і являється особливо великим розміром.

Так, ПП "ЗапоріжТехСнаб" (код ЄДРПОУ 30286190), зареєстроване як суб’єкт підприємницької діяльності – юридична особа рішенням виконавчого комітету Запорізької міської ради від 2.02.99 за юридичною адресою: АДРЕСА_1, взяте на податковий облік 17.02.99 в ДПІ Комунарського району м. Запоріжжя, зареєстроване 20.06.07 в якості платника податку на додану вартість в ДПІ Комунарського району м. Запоріжжя, в період часу з 1.04.06 до 21.03.09 здійснювало фінансово-господарську діяльність, пов’язану з придбанням і продажем будівельних матеріалів та електротоварів.

24.11.05 на підставі акту № 60 ДПІ в Комунарському районі м. Запоріжжя, у відповідності з п. п. "г" п. 9.8 Закону України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) анульовано його свідоцтво про реєстрацію платника податку на додану вартість у зв’язку з неподанням ПП "ЗапорожТехСнаб" податкової звітності по податку на додану вартість більше року.

Будучи директором вказаного підприємства, ОСОБА_6 здійснював фінансово-господарську діяльність від імені вказаного підприємства. При цьому, в період часу з 1.04.06 до 31.05.06 підприємство мало об’єм операцій з продажу товарів (робіт, послуг), які обкладались податками, що підтверджується платіжними, банківськими та первинними бухгалтерськими документами, на загальну суму 922 040 грн. Таким чином, на підставі п.п. 2.3.1 п. 2.3 ст. 3 та п. 9.4. ст. 9 Закону України "Про податок на додану вартість" від 3.04.1997 року № 168/97-ВР (із змінами та доповненнями) "…якщо об’єм операцій, які обкладаються податками, протягом звітного періоду перевищує суму в розмірі 300 000 грн., не більше ніж в два рази, така особа зобов’язана пред’явити податковому органу заяву про реєстрацію протягом двадцяти календарних днів, наступних за таким звітним періодом. … особа, яка не пред’явила таку заяву в таких випадках і в такі строки, несе відповідальність за неначислення чи несплату такого податку на рівні із зареєстрованими платниками без права нарахування податкового кредиту…" директор ПП "ЗапорожТехСнаб" ОСОБА_6 не здійснив обов’язкову реєстрацію підприємства в якості платника податку на додану вартість в ДПІ Комунарського району м. Запоріжжя та не пред’явив податкові декларації по податку на додану вартість підприємства за період часу з 01.06.06 по 31.05.07.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 в період часу з 01.06.06 по 31.05.07, усвідомлюючи, що в результаті продажу товарів (робіт, послуг) різним суб’єктам підприємницької діяльності у ПП "ЗапорожТехСнаб" виникла значна сума податкових обов’язків по податку на додану вартість, всупереч вимогам п.п. 7.7.1 п. 7.7. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" від 3.04.1997 року № 168/97-ВР (із змінами та доповненнями) шляхом не подачі податкових декларацій по податку на додану вартість ПП "ЗапорожТехСнаб" за період з червня 2006 року по травень 2007 року до ДПІ Комунарського району м. Запоріжжя і відповідно не віднесення до складу податкових обов’язків по податку на додану вартість суми в розмірі 1 194 532 грн., яка підтверджена відповідними банківськими, платіжними, бухгалтерськими документами, обов’язковість ведення яких пред’явлена правилами ведення податкового обліку, ухилився від сплати податку на додану вартість за період з 1.06.06 по 31.05.07 на суму 1 040 858 грн.

5.06.07 ОСОБА_6, будучи директором ПП "ЗапорожТехСнаб", пред’явив ДПІ Комунарського району м. Запоріжжя заяву про реєстрацію вказаного підприємства в якості платника податку на додану вартість. 20.06.07 ПП "ЗапорожТехСнаб" зареєстровано в якості платника податку на додану вартість в ДПІ Комунарського району м. Запоріжжя.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 в період часу з 01.06.07 по 01.06.08. і з 01.08.08 по 31.03.09, усвідомлюючи, що в результаті продажу товарів (робіт, послуг) різним суб’єктам підприємницької діяльності у ПП "ЗапорожТехСнаб" виникла значна сума податкових обов’язків по податку на додану вартість, всупереч вимогам п.п. 7.7.1 п. 7.7. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" від 3.04.1997 року №168/97-ВР (із змінами та доповненнями), шляхом не відображення в повному об’ємі в податкових деклараціях по податку на додану вартість підприємства за період з 1.06.07 по 1.06.08 і з 1.08.08 по 31.03.09, пред’явлених до ДПІ Комінарського району м. Запоріжжя, в складі податкових обов’язків по податку на додану вартість сум, отриманих в результаті продажу товарів (робіт, послуг), занизив податкові обов’язки по податку на додану вартість, підтверджені банківськими виписками і документами первинного бухгалтерського обліку в розмірі 2 118 140 грн.

Крім того, ОСОБА_6 за період часу з 01.06.08 по 31.07.08 при складанні податкових декларацій по податку на додану вартість ПП "ЗапорожТехСнаб" за червень - липень 2008 року, зависив податкові обов’язки по податку на додану вартість за вказаний період на суму 18 988 грн.

В період часу з 01.09.07 по 31.10.07, з 01.12.07 по 28.02.09, знаючи про відсутність у нього права на податковий кредит, в порушення вимог п.п. 7.4.1, 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.1997 року (зі змінами та доповненнями), шляхом внесення завідомо неправдивих даних в податкові декларації по податку на додану вартість ПП "ЗапорожТехСнаб" за вересень-жовтень 2007 року, грудень 2007 року - - лютий 2009 року, представлених до ДПІ Комунарського району м. Запоріжжя, а саме віднесення до складу податкового кредиту вказаних декларацій видуманих сум ПДВ, не підтверджених будь-якими первинними документами чи накладними, безпідставно зависив кредит по податку на додану вартість в розмірі 796 679 грн.

Крім того, ОСОБА_6, знаючи про фактичні затрати ПП "ЗапорожТехСнаб" за період часу з 1.06.07 до 31.08.07, з 1.11.07 до 30.11.07, з 01.03.09 до 31.03.09, при складанні податкових декларацій підприємства за червень-серпень 2007 року, листопад 2008 року, березень 2009 року занизив податковий кредит по податку на додану вартість за вказаний період часу на суму 365 476 грн.

В результаті вказаних злочинних дій, об’єднаних єдиним умислом, спрямованих на ухилення від сплати податку на додану вартість, ОСОБА_6 в період часу з 01.06.07 по 31.03.09, знаючи про фактичний об’єм податкових обов’язків та відсутність права на податковий кредит, шляхом внесення завідомо неправдивих даних в податкові декларації по податку на додану вартість ПП "ЗапорожТехСнаб" за червень-грудень 2007 року, січень - грудень 2008 року, січень-березень 2009 року, пред’явлених до ДПІ Комунарського району м. Запоріжжя, а саме заниження об’єктів оподаткування у вказаних деклараціях, ухилився від сплати податку на додану вартість. Загальна сума податку на додану вартість, який підлягав сплаті до бюджету, за період часу з червня 2006 року по березень 2009 року, становить 3 571 213 грн.

Таким чином, в результаті умисних злочинних дій, спрямованих на ухилення від сплати податків, ОСОБА_6 ухилився від сплати в бюджет податку на додану вартість в розмірі 3 571 213 грн., що більше ніж в 5000 раз перевищує встановлений законодавством України неоподаткований податком мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром.

Крім того, ОСОБА_6 20 липня 2007 року за юридичною адресою підприємства вніс в офіційний документ - податкову декларацію по податку на додану вартість ПП "ЗапорожТехСнаб" за червень 2007 року завідомо неправдиві дані про суму податкових обов’язків, суму податкового кредиту і суму податку на додану вартість, які підлягали сплаті в бюджет. Після цього, ОСОБА_6 підтвердив достовірність даних в даній податковій декларації своїм підписом, завірив відтиском печатки ПП "ЗапорожТехСнаб" і 20.07.2010 року пред’явив до ДПІ Комунарського району м. Запоріжжя, що спричинило несплату податку на додану вартість в червні 2007 року в розмірі 127 149 грн.

За аналогічних обставин ОСОБА_6 14 серпня 2007 року вніс в офіційний документ – податкову декларацію по податку на додану вартість ПП "ЗапорожТехСнаб" за липень 2007 року завідомо неправдиві дані про суму податкових обов’язків, суму податкового кредиту і суму податку на додану вартість, які підлягали сплаті в бюджет. Після цього, ОСОБА_6 підтвердив достовірність даних в даній податковій декларації своїм підписом, завірив відтиском печатки ПП "ЗапорожТехСнаб" і пред’явив до ДПІ Комунарського району м. Запоріжжя, однак, враховуючи негативне значення суми податку на додану вартість, що підлягає сплаті в бюджет, дані дії ОСОБА_6 не спричинили несплату податку на додану вартість в липні 2007 року;

19 вересня 2007 року ОСОБА_6 вчинив ті ж дії, що спричинили несплату податку на додану вартість в серпні 2007 року в розмірі 3 148 грн.;

19 жовтня 2007 року ОСОБА_6 вчинив ті ж дії, що спричинили несплату податку на додану вартість у вересні 2007 року в розмірі 129 594 грн.;

19 листопада 2007 року ОСОБА_6 вчинив ті ж дії, що спричинили несплату податку на додану вартість у жовтні 2007 року в розмірі 157 051 грн.;

13 листопада 2007 року ОСОБА_6 вчинив ті ж дії, що спричинили несплату податку на додану вартість у листопаді 2007 року в розмірі 58 505 грн.;

18 січня 2008 року ОСОБА_6 вчинив ті ж дії, що спричинили несплату податку на додану вартість у грудні 2007 року в розмірі 235 600 грн.;

18 лютого 2008 року ОСОБА_6 вчинив ті ж дії, що спричинили несплату податку на додану вартість у січні 2008 року в розмірі 39 802 грн.;

12 березня 2008 року ОСОБА_6 вчинив ті ж дії, що спричинили несплату податку на додану вартість у лютому 2008 року в розмірі 52 876 грн.;

21 липня 2008 року ОСОБА_6 вчинив ті ж дії, що спричинили несплату податку на додану вартість в червні 2008 року в розмірі 34 827 грн.;

19 серпня 2008 року ОСОБА_6 вчинив ті ж дії, що спричинили несплату податку на додану вартість в липні 2008 року в розмірі 50 784 грн.;

22 вересня 2008 року ОСОБА_6 вчинив ті ж дії, що спричинили несплату податку на додану вартість в серпні 2008 року в розмірі 96 561 грн.;

20 жовтня 2008 року ОСОБА_6 вчинив ті ж дії, що спричинили несплату податку на додану вартість у вересні 2008 року в розмірі 70 884 грн.;

20 листопада 2008 року ОСОБА_6 вчинив ті ж дії, що спричинили несплату податку на додану вартість в жовтні 2008 року в розмірі 37 850 грн.

Таким чином, в результаті умисного внесення ОСОБА_6 в офіційні документи завідомо неправдивих даних та видачі цих документів державному податковому органу, інтересам держави спричинено матеріальну шкоду у виді несплати в бюджет податку на додану вартість в розмірі 1 009 669 грн., що більш ніж в 250 раз перевищує встановлений законодавством неоподаткований мінімум доходів громадян, та є тяжкими наслідками.

В апеляційному порядку справа не переглядалась.

У касаційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6, порушує питання про скасування судового рішення в частині зняття арешту з майна, яке є власністю засудженого ОСОБА_6, а також у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м’якості, та направлення справи на новий судовий розгляд.

Вказує, що суд належним чином не врахував вимоги ст. 65 КК України та рекомендації Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) та безпідставно призначив ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України строком на 5 (п’ять) років, без позбавлення права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, без конфіскації майна, ставить під сумнів висновок суду про активне сприяння засудженим у розкритті злочину та відшкодування ним заподіяної шкоди.

Крім того, вказує, що в ході досудового слідства на майно ОСОБА_6 був накладений арешт. Однак, суд, задовольнивши цивільний позов в розмірі 4142598,42 грн., зняв арешт, що в свою чергу унеможливило відшкодування матеріальної шкоди, спричиненої злочинними діями ОСОБА_6

В доповненнях до касаційної скарги, які подані поза межами строку на касаційне оскарження, прокурор вказує ще й на необґрунтоване звільнення судом засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України; вважає, що суд належним чином не оцінив ступінь тяжкості вчиненого злочину та наслідки, спричинені вказаним злочином, а саме – заподіяння державі шкоди на суму більш як 3 мільйони гривень.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу з доповненнями, думку засудженого та його захисника, які не погодились з касаційною скаргою прокурора, пояснили, що арешт на майно засудженого вже накладений у порядку виконання вироку, та просили судові рішення залишити без зміни; перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку злочинів, по суті не оспорюється і підтверджується сукупністю достатніх, допустимих та відносних доказів, зібраних у встановленому законом порядку і досліджених судом в порядку ст. 299 КПК України, яким дана належна оцінка.

За встановлених судом фактичних обставин справи дії засудженого за ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України кваліфіковані правильно, що також ніким не оспорюється.

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про призначення ОСОБА_6 надто м’якої міри покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 70 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України строком на 5 (п’ять) років, без позбавлення права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, без конфіскації майна, то вони є не обґрунтованими.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті(санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального Кодексу (2341-14) як обов’язкове.

Як вбачається з матеріалів справи, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував: характер та ступінь тяжкості скоєного злочину, особу засудженого, який раніше не судимий, працює, частково відшкодував спричинену шкоду, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, а також батьків інвалідів – батько інвалід 1-ої групи, мати – 2-ої групи; обставини, які пом’якшують покарання – щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, перебування в нього на утримані неповнолітньої дитини; відсутність обставин, які обтяжують покарання, та обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п’ять) років (із застосування вимог ст. 69 КК України до покарання за кожний злочин окремо) без позбавлення права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, без конфіскації майна, що відповідає вимогам ст. 65 КК України, таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Підстав для призначення більш суворого покарання, про що йде мова в касаційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає. З урахуванням наведеного, колегія суддів не погоджується також і з доводами скарги прокурора про безпідставне застосування судом вимог ст. 69 КК України при призначенні покарання засудженому.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, вирок щодо ОСОБА_6 набрав законної сили 8 жовтня 2010 року. Строк оскарження судового рішення у касаційному порядку закінчився 8 січня 2011 року.

Касаційна скарга прокурором була подана в межах вищевказаного строку, в якій він не погоджувався тільки з м’якістю призначеного покарання засудженому, в ній нічого не було зазначено про те, що він не згоден й з умовами його відбування – звільненням останнього від відбування покарання на підставі вимог ст. 75 КК України.

9 червня 2011 року прокурор подав доповнення до скарги, в яких він, в порушення вимог статей 390, 397 КПК України, виходить за межі своєї позиції, викладеної в касаційній скарзі, оскільки ставить питання про недоцільність звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, тобто порушує питання про погіршення становища засудженого після спливу строку на касаційне оскарження.

Тим більше, що з матеріалів справи вбачається, що суд при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного; сукупність обставин, які пом’якшують покарання та знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину; відсутність обставин, які обтяжують покарання, позицію прокурора, який в судовому засіданні заявляв, що виправлення засудженого можливе без реального відбування покарання, та просив призначити його із застосуванням вимог ст. 75 КК України (т. 10 а. с. 201), та прийшов до обґрунтованого висновку про те, що перевиховання засудженого ОСОБА_6 можливе без ізоляції його від суспільства.

За таких обставин, касаційна інстанція не погоджується і з доводами прокурора, викладеними в доповненнях до касаційної скарги, про недоцільність звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.

Що стосується доводів прокурора про безпідставне зняття судом арешту та невжиття заходів щодо забезпечення цивільного позову, то це, відповідно до ст. 329 КПК України є правом суду, а тому не є порушенням кримінально-процесуального закону в розумінні ст. 370 КПК України, яке є підставою для скасування чи зміни судового рішення судом касаційної інстанції.

З урахуванням наведеного, касаційна скарга прокурора з доповненнями задоволенню не підлягає.

При перевірці матеріалів кримінальної справи колегія суддів не вбачає істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які є безумовною підставою для зміни або скасування оскаржуваних судових рішень.

Керуючись статтями 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу з доповненнями прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 23 вересня 2010 року щодо засудженого за ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України ОСОБА_6 залишити без зміни.