5-3935км11 Про вимагання хабара та одержання хабара, скоєні заступником начальника філії ВАТ "Обленерго" по збуту електроенергії - 01.12.2011 Прийняття

розглянула в судовому засіданні 1 грудня 2011 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_2 на вирок Апеляційного суду Полтавської області від 9 вересня 2011 року.

Вироком Чутівського районного суду Полтавської області від 30 травня 2011 року

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням орагнізаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов’язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Вироком суду також вирішено питання щодо судових витрат і долі речових доказів.

ОСОБА_2 визнано винним і засуджено за те, що він, працюючи на посаді заступника начальника Чутівської філії ВАТ "Полтаваобленерго" (далі — філія) зі збуту електроенергії, будучи службовою особою, котра виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов’язки, а також обов’язки щодо організації та контролю роботи з укладання договорів зі споживачами, скоїв одержання хабара, поєднаного з вимаганням, за таких обставин.

11 червня 2010 року між філією та ОСОБА_3 було укладено договір про користування електричною енергією за адресою вул. Лермонтова, 29а в с. Чапаєві Чутівського району Полтавської області. Вказаний об’єкт 26 червня 2010 року працівники цієї філії підключили до електричної мережі і встановили прилад обліку електроенергії (лічильника).

Достеменно знаючи про те, що вказаний договір підписано і що розрахункову книжку за спожиту електричну енергію виписано на ім'я ОСОБА_3, ОСОБА_2 в першій декаді липня 2010 року умисно з корисливих мотивів вирішив одержати хабар у розмірі 5000 грн від батька ОСОБА_3 — ОСОБА_4, котрий звертався до філії з питань, пов’язаних із укладанням цього договору, у зв’язку з чим ОСОБА_2 дав вказівку контролеру абонентської групи філії ОСОБА_5 не видавати договір та абонентську книжку ОСОБА_4 Останній, опинившись у штучно створених ОСОБА_2 умовах, 19 липня 2010 року близько 16:50 у його службовому кабінеті у приміщенні філії передав в якості хабара 5000 грн, після цього ОСОБА_2 особисто видав ОСОБА_4 договір та абонентську книжку.

Під час проведення слідчих дій у приміщенні філії працівники міліції виявили і вилучили ці помічені грошові купюри: 3000 грн — у начальника філії ОСОБА_6 та 2000 грн — у ОСОБА_2, які він одержав як хабар.

Апеляційний суд скасував вирок районного суду в частині призначення покарання і призначив покарання за ч. 2 ст. 368 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, на строк 3 роки з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю. В порядку ст. 365 КК України з мотивувальної частини вироку виключено вказівку суду про кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 368 КК України за кваліфікуючою ознакою — одержання хабара службовою особою, котра займає відповідальне становище. В іншій частині вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор поставив питання про скасування вироку апеляційного суду та направлення справи на новий апеляційний розгляд, оскільки суд неправильно застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 69, що призвело до призначення засудженому ОСОБА_2 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м’якості.

У доповненнях до касаційної скарги прокурор просив виключити з вироку додаткове покарання, застосоване до ОСОБА_2, у виді позбавлення права обіймати посади, пов’язані з виконанням адміністративно-господарських функцій як зайве, оскільки відповідно до матеріалів справи ОСОБА_2 на час вчинення цього злочину такої посади не обіймав, за посадовою інструкцією на нього покладалися обов’язки лише стосовно організації та контролю з укладання договорів зі споживачами. Зазначив, що апеляційний суд неправильно застосував кримінальний закон, оскільки покарання ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 368 КК України призначено в редакції статті 2001 року, без урахування внесених до цієї статті змін, які вже діяли на час постановлення вироку апеляційним судом.

Засуджений у своїй касаційній скарзі просив вирок апеляційного суду змінити, звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

У своїх доповненнях до касаційної скарги засуджений заперечив, що вчинив злочин із використанням свого службового становища, оскільки до його службових обов’язків не входила видача абонентам договорів на постачання електроенергії та розрахункових книжок, що видавалися контролерами абонентської групи, а договір на постачання електроенергії підписував не вів, а начальник філії. ОСОБА_2 також указав, що скоїв злочин, лише виконуючи вказівку свого керівника, боючись втратити роботу, а не з корисливих мотивів. Просив суд урахувати наявність у нього хронічних хвороб.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник засудженого ОСОБА_1 просив касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок апеляційного суду скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 2 ч. 2 ст. 6 КК України. Обґрунтовуючи свої заперечення, захисник зазначив, що ОСОБА_2 не є службовою особою, оскільки відповідно до примітки до ст. 364 КК України не обіймав посади ні в державному, ні в комунальному підприємстві, та на підприємстві, де частка у статутному капіталі держави становила би 50 %. Захисник вказав до того ж, що вже станом на 2009 рік частка держави у статутному капіталі ВАТ "Полтаваобленерго" становила лише 25 %, надавши при цьому до суду лист Фонду державного майна України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий підтримав касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарг, колегія суддів дійшла висновку, що скарги прокурора та засудженого підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

У касаційних скаргах порушено питання про перегляд судових рішень у зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та однобічністю і неповнотою досудового й судового слідства. Проте зазначені обставини були предметом розгляду судів першої та апеляційної інстанції, їм дано належну оцінку.

Відповідно до вимог ст. 398 КПК України ці обставини перегляду в касаційному порядку не підлягають. При розгляді доводів касаційних скарг колегія суддів виходила із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Доводи скарги прокурора про те, що апеляційний суд неправильно застосував кримінальний закон, є слушними. Так, у вироку апеляційного суду зазначено, що за ч. 2 ст. 368 КК України правильно кваліфіковано дії ОСОБА_2 та призначено покарання за цією статтею, але в редакції від 5 квітня 2001 року. Разом із тим, не враховано, що відповідним законом редакцію цієї статті змінено.

У зв’язку з чим вирок апеляційного суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд, під час якого суду слід розглянути справу з дотриманням вимог закону, постановити законне й обґрунтоване рішення. Крім того, суду необхідно перевірити й інші доводи у скарзі прокурора та в запереченнях на скаргу прокурора, поданих захисником ОСОБА_7